其次,不能適用吸收原則。這種受賄和瀆職都是故意犯罪,實施的行為基本相同,沒有輕重之分,也沒有實行行為和預謀行為之分。
第三,替代原則不能適用。但這必然會導致壹個問題,即犯罪因為數額不同而歸壹個機關內的兩個部門管轄,從而導致管轄混亂。
對於如何處理上述問題,筆者認為應當廢除《刑法》第399條第四款關於司法工作人員因受賄而瀆職定罪的特別規定,同時, 在《刑法》第三百八十五條第二款後增加以下內容:國家工作人員有第壹款行為,犯《成本法》第三百九十八條至第四百壹十九條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
如果適用替代原則,必然導致以下結果:受賄數額在5萬元以上的,瀆職罪之壹的法定最高刑為15年有期徒刑,而受賄罪的最高刑分別為死刑和無期徒刑,因此只能認定受賄罪;受賄數額在五千元以上不滿五萬元的,瀆職罪第三百九十九條、第四百條等法定刑為十年以上,而受賄罪的法定刑為十年以下有期徒刑,因此只能確定具體的瀆職罪罪名;受賄數額在5000元以下的,如果按照刑法第三百八十三條的規定,最高法定刑為二年有期徒刑,而幾乎所有瀆職罪的最高法定刑都高於此,則此類案件應當按照具體的瀆職罪處罰。