研究刑訴法學的人通常有壹種困惑：在維護程序法實施的過程中，為什麽可以排除壹個非法所得的有罪證據，甚至不惜放縱犯罪？這個問題的實質是為了排除非法證據，導致實體法得不到實施。但是，程序法難道天然具有優越性和正當性嗎？為了實現程序法，就可以犧牲實體法嗎？舉個例子，前幾年有個很哄動的杜培武案件，暴露了很多問題。其中最大的壹個問題是刑訊逼供問題。杜培武在接受雲南昆明中級法院審判時，兩次提出受過刑訊逼供，要求法院排除非法所得的口供。在法庭上，杜培武和律師配合得非常默契，第壹次當庭向法庭解開衣服，展示了身上的累累傷疤，輿論嘩然，法庭休庭。辯護律師不失時機地要求法庭調查刑訊逼供有沒有發生，如果發生了，口供就要排除。休庭兩個月之後，案件恢復開庭。這次杜培武穿了件風衣，法庭開庭輪到他發言時，他從腰裏抽出了血衣，也就是壹件血肉模糊的襯衫，並當庭指稱這是警察刑訊逼供所造成的，要求對血衣進行DNA檢驗。這種情況下，法官說這個問題跟本案關系不大，控辯雙方不必糾纏此事了。這個案子盡管壹審、二審都判被告人有罪，但最後證明是個冤案，真正兇手被抓到，刑訊逼供的兩個警察也最終被判刑。這個案子給我們的印象是什麽？或許，雲南昆明中級法院的法官們在討論這個案子時，可能會說：難道因為妳受到了酷刑，法院就要放縱妳的犯罪行為嗎？這個問題的實質就是剛才提到的為了維護程序法尊嚴可以排除壹個證據，導致放縱犯罪，乃至破壞實體法嗎？或許，這個問題永遠沒有答案。畢竟，刑法、刑訴法孰優孰劣，說不清楚。有時候刑法價值更高，比如壹個殺人越貨，激起民憤的罪犯，不處死刑，說不過去。但有時候程序法非常重要，所以很難說清孰優孰劣。今天中國刑訴法為什麽被任意踐踏，原因大體有三個：壹是刑訴程序缺乏權利的含量，從羅馬法以來，西方壹直有這樣壹個諺語：沒有權利（right）就沒有程序，程序的生命在於權利，沒有權利作內涵，程序就是壹堆技術規則。如果沒有公民的權利保障作為它的內涵，刑訴法就和家用電器的說明書差不多，如果刑訴法成為使用說明書，也就不稱其為法律。所以，程序的背後是公民的權利。這是壹個基本的觀點，但我們現在很多程序沒有把權利包容進來。二是中國的程序法往往強調的是訴訟規則的形式，而忽略了程序的實質價值。很多程序壹看就屬於壹種技術性的步驟、方式，甚至流於壹系列帶有實用性的手續而已。壹句話，我們的程序缺乏它的價值含量。尤其是公正的含量。第三，我們程序之所以被人們質問為什麽不能被違反，就在於沒有違反後的法律責任的規定。違反了刑法，後果是刑罰，再笨的統治者也知道，刑法不能寫這樣的條文：嚴禁殺人，嚴禁放火，嚴禁沒用。過去劉邦和項羽爭天下，劉邦比項羽提前進鹹陽，有著名的約法三章：“殺人者死”。四個字雖然很原始，但具備了刑法的基本要素，“殺人者”，犯罪構成也，“死”，刑罰也。劉邦沒有下過諸如“嚴禁殺人”之類的命令，因為他知道“嚴禁殺人”只是口號，對於制止殺人行為沒有用處。我們過去經常說的要堅決貫徹計劃生育方針，寫在大墻上，如果妳違反了怎麽辦，沒有法律後果。所以再拙劣的立法者也知道刑事責任要有刑罰條款，整個刑法理論就是犯罪和刑罰理論的結合。相反，如果查看整部刑事訴訟法，妳會發現其中充滿了大量的口號和宣言式的規定，如“嚴禁刑訊逼供”，“證人必須出庭作證”，“被告人有權獲得辯護”，等等。但問題的關鍵在於刑訊逼供發生了怎麽辦？證人該出庭不出庭怎麽辦？辯護權被剝奪怎麽辦？對於這些問題，刑事訴訟法沒有做出任何明確的規定。因此，從法律的邏輯構成來看，整部刑事訴訟法所缺乏的恰恰是制裁性規則或法律後果之規定。其實，在刑事訴訟程序的背後，存在著壹系列的公民權利要素。而各種形態不同的程序性違法行為，無論是超期羈押、刑訊逼供、侵犯律師權利的行為還是損害公正審判的行為，其實只不過是壹種特殊的公***侵權行為，也就是警察、檢察官、法官任意侵害嫌疑人、被告人基本權利的行為。這些程序性違法行為所侵犯的有的屬於壹般意義上的公民權利，有的則直接踐踏了公民的憲法性權利。中國憲法第37條至第40條規定了壹系列的公民人身權利，如人格尊嚴不受侵犯，人身自由不受任意限制，享有通信秘密和自由以及住宅秘密，享有不受任意搜查和扣押的自由等。可以想象，對於公民所享有的這些憲法性權利，其他公民個人或許會加以限制，甚至可能實施嚴重的侵害行為。但是，這些權利的最大侵害者可能不是壹般的公民，而是擁有各種公***權力的國家機構。尤其是在刑事訴訟中，警察、檢察官的偵查行為，尤其是在偵查過程中所享有的剝奪人身自由的強制措施和強制性偵查行為，則更有可能對這些憲法性權利造成嚴重的威脅和侵犯。因為很簡單，偵查機關的拘留、逮捕行為經常是對公民人身自由的最大威脅，警察的搜查、扣押、竊聽行為則是對公民住宅秘密、通信秘密乃至個人隱私的最大侵犯，而那種秘密的羈押性訊問則足以構成對公民人格尊嚴的嚴重侵犯！假如對警察、檢察官的偵查權和起訴全部作出有效的制約，那麽，公民的上述憲法性權利遭受任意踐踏的可能性就將永遠存在，刑事訴訟中的公***侵權行為乃至憲法性侵權行為發生的幾率就將永遠很大！正因為如此，刑事訴訟法作為實踐中的“人權法”和憲法的“適用法”，就需要對嫌疑人、被告人的憲法性權利作出較為完善的保護，並在這些憲法性權利遭受侵犯之時提供充足的司法救濟。到了這壹境界，我們就可以說刑事訴訟程序並不是簡單的技術性手續，而帶有明確的權利含量和價值要素；警察、檢察官、法官為訴訟程序的行為也不僅僅屬於壹種形式上的違法，而帶有明顯的公***侵權甚至憲法性侵權性質。所以，對於應否為了排除壹個非法證據而不犧放縱犯罪這壹問題，我們不妨將其變換為這樣的問題：難道為了打擊犯罪可以破壞憲法嗎？難道為了壹個案件的偵破能侵犯壹個公民的憲法權利嗎？如果前壹個問題可以轉化為後兩個問題，那麽刑事訴訟法就將具有堅實的法律基礎了。但是非常不幸，我國現行的刑事訴訟法還基本上屬於壹種依附於刑法的技術規則體系，不僅沒有太多的權利含量，而且更與憲法的保障法的形象相差甚遠，而根本無法為公民的憲法性權利提供有效的救濟途徑。第壹，刑訴法是動態的憲法，是活的人權法，這是我的壹個基本觀點。過去搞憲法的人忽略了部門法，以為憲法學主要應研究各種國家公***權力的配置問題，如立法、司法與行政權力之間的關系，中央與地方的關系等。這些研究當然是非常有意義，也是很有必要展開的。但是，憲法還有壹大塊極為重要的領域，那就是公***權力與個人權利的關系問題，尤其是在公***權力機構侵犯、剝奪個人權利的場合，前者究竟應受到什麽樣的限制問題。對於這壹領域，西方學者通常稱其為“人權法”。但考慮到侵犯人權最嚴重的行為往往來自公***權力機構，因此，這種人權法其實就是憲法的有機組成部分。從這壹角度來看，刑事訴訟法和行政法恰恰就是規範國家公***權力與個人權利關系的法律，屬於憲法意義上的人權法。這是因為，對公民的憲法權利侵犯最嚴重的是發生在行政法和刑訴法領域，行政法中的行政處罰，刑訴法中的偵查權濫用，最終侵犯的是公民的憲法權。任意搜查，隨意拘留、逮捕、羈押最終侵犯憲法規定的公民的自由。到今天為止，我們討論超期羈押問題還停留在壹種技術層次之上。其實，超期羈押的本質應當是違法羈押，也就是警察、檢察官的未決羈押行為侵犯了嫌疑人、被告人的憲法性權利。但是，刑事訴訟法學者卻很少從憲法角度考察這個問題，往往把他當作壹個技術問題。有的法官很可能會這樣說，超期羈押有什麽了不起，我超期羈押嫌疑人三四個月，卻辦成了壹個案件，處罰了壹個犯罪人，社會效應明顯，這種超期羈押又有什麽不對呢？正是沒有憲法作為刑事訴訟法的支撐，作為訴訟程序的堅實基礎，也由於沒有壹個完整的人權法把憲法和刑法連接起來，我們今天的刑訴法就只能處於可有可無，侵犯之後也不會有什麽法律後果的狀態。當前，中國刑事訴訟法學正面臨壹系列難以解決的理論難題，如為什麽要救濟被告人、嫌疑人的權利，為什麽要制裁程序性的違法，為什麽刑訊逼供得來的口供要排除，等等。其實，答案很簡單：這些程序性違法行為侵犯了公民的憲法權利，侵犯了憲法秩序，破壞了法治的基礎，因此不能容忍為了打擊個案中的犯罪，而破壞憲法。憲法作為根本大法，是國家法治的基礎，不容破壞。所以刑訴法是動態的憲法，是人權法。第二，刑訴法中規定的大量的權利直接可以轉化為憲法權利。美國聯邦憲法前十條修正案被成為Bills of Rights，權利法案規定的近二十項權利都屬於公民在受到國家的刑事指控是所享有的基本權利，如獲得保釋、陪審團審判、迅速審判、獲得辯護等權利。甚至在美國，刑事訴訟可以直接被稱為憲法性刑事訴訟（constitutional criminal procedure）。我去年在耶魯大學法學院訪問的時候，發現原來美國的刑事訴訟法在很大程度上不是壹個單純的部門法，而是美國憲法的分支。甚至就連排除規則這壹看起來純屬刑事訴訟制度的問題，還被視為極為重要的憲法問題。相比之下，中國的刑訴法到目前為止，大量的被告人權利都沒有被轉化成憲法權利，譬如獲得中立法庭審判的權利，獲得與證人對質的機會，提出本方證人和證據的權利，任何人不得被迫自證其罪的權利，任何人因壹個行為不受雙重追訴等等，都還只是被視為純粹的刑事訴訟權利或者“刑事訴訟原則”，而與憲法性權利沒有任何實質性聯系。結果，這些權利既稱不上憲法性權利，也無法獲得有效的司法救濟。比如說公正審判的權利。公正審判號稱所有人權的中介和橋梁，又被稱為訴權。在人權法上，訴權被稱為第壹人權。願意作比較法研究的同學可以看看德國基本法第壹章和中國憲法第二章，兩者都規定了公民的基本權利，甚至有些權利在中國憲法中還列舉得更為詳細。但德國基本法有兩條是中國憲法所不具備的：壹是所規定的公民權利被侵犯時，必須有法律明文規定的授權；二是在國家公***權力機構侵犯公民權利時，必須在法律規定的幅度範圍內進行。這兩項規定也就是公法中著名的法定原則和成比例原則，罪刑法定和罪刑相適應原則即是該原則在刑法中的體現。然而，中國憲法中沒有這壹原則，中國憲法被認為是寫著人民權利的美妙的壹張紙，但是沒有壹個能變成活生生的可救濟的權利。三、四年前我國的憲法學者還在討論憲法是調整公民的還是調整國家權力的，還在爭論憲法的基礎。因為82憲法還規定“任何人、組織不得侵犯公民人身自由”，這似乎表明公民個人的行為也是憲法所規範的對象。但我們認為，憲法所防範的對象不是個人和組織，而是國家公權力，是對公權力的警惕和約束。憲法既要調整公權力和公權力的關系，也要規範公權力和私權利的關系。國家公權力對公民的侵犯是最大的威脅。然而，我國憲法並沒有對公***權力對私權利侵犯時所要遵循的法定原則和比例性原則，做出任何規定。當然，按照德國基本法的規定，所有的公民權利壹旦受到國家公***權力的侵犯，任何被侵權者都有權向中立的司法機構申請壹個中立的司法救濟，獲得公正聽審的機會。對於這壹訴權條款，我國憲法也沒有做出規定。可想而知，對於國家公***權力機構剝奪公民權利的行為，我們既沒有從實體上限制公***權力的範圍和界限，也沒有從程序上約束公權力的行使過程和方式。在這種情況下，私權利還能得到維護嗎？顯然不可能。所以結論是壹旦刑訴中被告人的權利不能上升到憲法權利，它必將成為無本之木，沒有根基，難以獲得憲法的救濟，難以獲得充分的尊重。我們將難以回答那個永恒的難題——難道為了維護嫌疑人的基本權利可以放縱他的犯罪嗎？對於這個問題，任何人都回答不了。第三，憲法必須具有可訴性，違反了憲法，必須轉化成訴訟程序，作為裁判的基礎，否則憲法就是壹紙宣言。違憲審查大體包括兩大類：壹類是對公權力與公權力之間的糾紛裁決。在壹個法治國家，所有的政治、宗教、社會問題都可以轉化成法律問題。第二類是解決公權力與私權利之間的糾紛問題。這種情況發生在公民在普通的司法救濟用盡之後，還應獲得將案件訴諸憲法裁判機構的機會。壹個完備的成熟的法治國家應該允許公民把侵犯其憲法權利的行為告到最高法院、憲法法院。而沒有違憲審查，所有的憲法性權利都難以獲得最後的司法救濟。二、走出認識論誤區，引入價值理論下面講第二個問題，走出認識論誤區，引入價值理論。今天刑訴法學者經常跟刑法學者在壹起討論問題。我們驚訝地發現：最保守的法學者不在刑法界，而在刑訴法學界，刑訴法學界至今還有人堅持實事求是、發現真相、不枉不縱這些認識論意義上的概念。14世紀法國有壹位臭名昭著的調查法官，經常對嫌疑人實施殘酷的刑訊逼供行為，他的名言就是“為了真相不惜壹切代價”。中國刑訴法經常表達壹個觀念：實事求是，不枉不縱，有錯必糾。這讓我想起16世紀西班牙的宗教裁判所實行的令人恐怖的死亡戮屍制度。這就是實事求是，有錯必糾的古代版本，確實是血淋淋的，充滿的殘酷和不人道。可以想象，假如壹味地堅持有錯必糾原則，那我們還要不要遵守追訴時效制度？時效制度的存在強調的是刑法的人道和對國家刑罰的節制。但追訴時效制度實際在倡導“事實不能求是”，因為既然事後發現了真正的犯罪人，那麽僅僅因為法定的追訴期限已經過去就不再追究刑事責任，這豈不違背有錯必糾原則嗎？看來，我們卻有必要對實事求是、有錯必糾這壹認識論上的原則作義深入地反思。第壹，為達到壹種理想的訴訟結果，刑事訴訟的程序和過程將不得不被忽略。從哲學認識論上說，任何活動都有壹個理想的目標，沒有達到即為失敗，而所有為實現這壹目標而設置的手段、過程都處於附屬的地位。結果，凡是有助於發現真相的行為都是可取的和正當的，凡是妨礙發現真相的行為都是不正當和不可取的。但從古羅馬以來，幾乎所有訴訟制度的改革似乎都與保障案件事實真相的發現沒有關系，甚至不少訴訟原則和制度設計都是妨礙發現真相的。如沈默權，等於讓被告人擁有了反偵查權；證據排除規則，等於將大量有助於發現事實真相的證據棄置不用；證人作證豁免制度，等於允許特定的證人因為親屬和職業關系而拒絕提供證據。舉個例子，過去論證辯護制度，有些法學者認為，辯護制度體現了辯證唯物主義認識論的對立統壹規律，控辯雙方最後達到高度統壹。但眾所周知，律師辯護辯的最高境界是無罪辯護，辯方就是找對被告人有利的事實，讓被告人逃脫法網，那麽辯護律師的職責究竟是發現真相，還是掩蓋真相？實際上，確切地說，辯護制度存在的基礎不是發現真相，而是保護被告人的利益。但這個利益往往和真相直接相違背。所以，幾乎所有文明的辯護制度沒有壹個是以發現真相為直接目標的。古羅馬有兩句證據法的諺語，壹是“誰主張，誰舉證”。從訴訟法的角度來說，主張者訴訟能力太差，在民事訴訟裏有理打不贏官司太正常了。但若從認識論角度說，“有理打不贏官司”，就顯得太不符合情理了。二是“凡是在法庭上有證據支持的視為存在和真實”，“沒有證據支持的視為不存在”。那麽什麽叫真相？有證據支持的才是真相，否則就不是真相。但這句話違反哲學認識論的基本原理啊。按照認識論的基本原理，真相是客觀存在的，不以人的意誌為轉移。但這是哲學的概念，不能運用到訴訟之中。現實中證據不足，不敢判無罪，要發回重審。河北承德曾發生過四個農民搶劫、殺害出租車司機的案件，1994年發案，壹審法院判處死刑後，河北高院連續三次發揮重申，並在最後壹次發回重審時提出暗示，希望壹審法院做“留有余地的判決”。承德中院心領神會，判決兩個死刑，壹個死緩，壹個無期，疑罪從有。可見，為發現真相而進行的無休止的刑事追訴活動破壞了程序的正義，破壞了程序的文明，導致很多現代的訴訟制度規則無法引入到我國的三大訴訟法中。可以這麽說，今天中國證據立法的最大理論障礙就是認識論，就是實事求是，發現真相這套理念。這是壹種哲學上的完美主義，使得理想的結果代替了文明的辦案過程。畢竟，幾乎所有文明的訴訟制度都是無助於發現真相，甚至是妨礙發現真相的，這種真相所掩蓋的是國家打擊犯罪的隨意性，掩蓋了國家刑罰權的恣意濫用的實際情況。第二，在認識論的影響下，訴訟中的證明活動需要達到不切實際的最高標準，結果導致訴訟證明活動根本不存在可操作的證明標準。對於證明標準，我國三大訴訟法都有“事實清楚”、“證據充分”的表述。去年我在耶魯法學院向美國學者和學生介紹中國刑訴法，對於這句話感到很難翻譯。The fact is clear？the evidence is enough？這是證明標準嗎？這只能是壹個抽象的理想目標。這種證明標準定得太高，已經高到不要標準的地步，在英語中，目標叫goal，標準是standard，兩者不是壹個概念，不能混同，否則等於沒有標準。所以中國行訴訟法將證明標準定得太高，實際導致實踐中不存在汾河可操作的標準。到目前為止，關於客觀真實，法律真實的問題，很多人在討論，得不到解決的原因就是沒有擺脫這套理論的影響。讓我們感到悲哀的是很多年輕的學者忘記了法律科學尋求的是正義的科學，而非真相之科學，仍然用認識論這套理論看問題。認識論損害的是正義。大體說來，真相是客觀事實，屬於認識論範疇，正義、公正是價值論的範疇，兩者強調的重點不同。最理想狀態是發現真相，實現正義，但經常碰到的是真相發現不了，怎麽辦，是不是要無限的發現真相，允許檢察院無限的撤訴，當然不能。很多人對真相和正義的關系有誤會，壹是為了發現真相損害過程，往往實現不了正義，導致非正義。我自己深有體會，發現真相最好的武器是什麽，就是盡量獲取被告人的有罪供述。可以說，獲取口供是發現真相的捷徑。但是真相的目標即使已經實現，但假若獲得真相的手段不合法、不公正，則司法的正義就仍將遭到損害。另外，正義的實現往往不以真相為前提，正義即使在沒有真相時也要實現，這是訴訟法的真諦，是程序意識的表現。由於時間關系，現在對這個問題作個總結。認識論這套話語在今天的中國已經喪失了正當性，成了我們訴訟制度改革，建立證據規則理論的障礙。我們今天司法改革有兩大障礙，壹是來自體制上的，二是觀念上的。擺脫了認識論，需要引入壹套新的理論，我稱之為過程理論，程序正義理論是它的部分，非全部。研究司法程序的人應當有個過程意識，我們的訴訟活動首先出現在我們面前的是過程，是過程的正義，不是結果的正義，結果產生於過程之中，不能脫離正當的過程而產生，這是區別法治與人治的最大區別。美國壹個前任大法官道格拉斯說過壹句名言：迄今為止，區分法治與專橫的人治最大的區別就在於程序。英國法律史學家梅因曾說過，人類進步的標誌在於“從身份到契約”。我向梅因更多的是就私法領域而說的。其實，在公法領域中，迄今為止人類進步的最大標誌是“從結果到過程”，也就是從對結果和結論的關註走向對過程和程序的關註。即使關註結果的正義也要從過程中產生，不能繞開公正的過程產生結論。但堅持認識論的學者眼裏只有結果，忽略了正當的法律過程。恰恰是正當的法律過程、程序的正義、公正的審判決定了法治與人治社會的區別。這也是刑訴法和憲法聯系更緊密的原因，它保障的是所有公民面對公權力踐踏憲法權利，為權利而鬥爭的途徑和機會。最後，不管是研究證據規則，還是三大訴訟及違憲審查，要有基本的價值觀念，要把訴訟活動視為兩個過程：壹個是法律價值實現和選擇過程，壹個是實現法律本身的過程。不能用真相代替價值選擇。認識論解決不了這個問題。另外訴訟是實現法律的過程，我們的二審程序名存實亡，流於形式，原因在於把它視為繼續發現真相的活動，二審應該走向法律審。最近司法改革壹個動向要建立法律審，建立第三審，死刑復核也吸收到第三審中去，這已達成***識，要在全國構建最高院的六大分院，華東區放在上海。第三審為法律審，雙方開庭辯論，事實問題不再討論。統壹適用法律，確定標準，保障法律統壹實施。所以上訴審更多應該走向法律審而非事實審。這是中國司法改革的唯壹途徑，首先要克服的是認識論，走出認識論的誤區，引入價值理論，過程的正義，引入法律的救濟。三、訴訟形態的回歸下面講第三個問題，訴訟形態的回歸。今天的刑事訴訟本質上不是訴訟，大量的現象表明我國的偵查程序、審查起訴程序乃至審判程序至今沒有建立完備的訴訟形態，還停留在壹種行政治罪的方式。下面界定壹下什麽是訴訟。民事訴訟是訴訟之母，是所有訴訟程序的淵源，訴訟活動本質上有兩個特征，壹是要有中立的第三方，否則就是赤裸裸的行政治罪活動。民事訴訟中沒有中立第三方，就不是訴訟，可能是壹個和解活動，如私了。沒有代表國家來審判的第三方，是仲裁。要有代表國家行使裁判權的第三方，這是訴訟第壹個本質特征。二是要有控辯雙方平等地對抗，否則也不是訴訟。在行政處罰活動中，警察處罰壹個人，沒有平等可言，我處罰，妳被處罰。當然在西方國家，行政處罰也發生了變化，如美國微軟被指控違反聯邦反不正當競爭法，據說最近已經調解結案，微軟免除了被壹分為三的命運，但交出了巨額的賠償。這個過程是美國聯邦司法部到聯邦法院告微軟，而非直接進行處罰。當然這是壹個新型的可被稱為“行政契約”的制度，妳違反契約，我告妳，是通過壹種訴訟的方式進行。如果微軟案件發生在中國，那將是另外壹幅圖像：國家工商總局壹紙通告將微軟公司壹分為三，然後比爾·蓋茨提起“民告官”式的行政訴訟。但此時微軟已經不存在了。．．．．．．
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