完善我國刑事搜查制度的思考
搜查是偵查機關為了收集犯罪證據、抓獲罪犯，對犯罪嫌疑人的人身以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人身、物品、住所和其他有關場所進行搜查、檢查的壹種偵查行為。由於搜查不僅可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身、財產和隱私權，還可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人以外的人的權利，各國都在刑事訴訟法中明確規定了搜查程序，有的國家甚至將其上升到憲法的高度。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第三十七條和第三十九條分別規定:“...禁止非法拘禁和以其他方法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”為了保證上述規定的實現，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百四十五條規定:“非法搜查他人身體、住宅或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法人員濫用職權犯前款罪的，從重處罰。”而《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)的規定過於籠統和簡略，僅用五條(第119-123條)規定了搜查的程序和目的。由於刑事訴訟法遠未確立正當的搜查程序，司法實踐中難以認定非法搜查，使得憲法規定的公民基本權利無法得到保障和落實，刑法規定的非法搜查罪也往往形同虛設。(註:實踐中，查處的非法搜查罪多為無權搜查罪，司法工作人員被起訴的情況很少。這是因為，在壹定程度上，刑事搜查是沒有法律依據的，所以不存在非法搜查。由於搜查程序的缺失，對非法證據(物證)排除規則的研究缺乏基本前提，以至於對這壹問題的研究無法取得突破。為了解決上述問題，迫切需要反思現行的搜查程序，借鑒國際通行做法，重構我國的刑事搜查制度。
首先，對我國現行搜查制度的反思
1.搜查是偵查機關的專屬權力，缺乏必要的權力制衡。根據刑事訴訟法的規定，搜查的主體是偵查人員(主要是公安人員和檢察人員)，同壹偵查機關既負責搜查的決定，又負責搜查的執行。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零五條至第二百零六條，搜查應當經縣級以上公安機關負責人批準，偵查人員實施搜查不得少於二人；(註:參見《最新刑法司法解釋匯編組:最新刑法司法解釋》，中國政法大學出版社，1998，第318頁。自偵案件，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第177-178條規定，搜查證由檢察長簽發，在檢察官主持下進行，司法警察參加。可見，在我國，搜查是偵查機關的專屬權力，不受其他權力機關的制衡。這種絕對權力的運行不可避免地包含著權力濫用的危險。
2.搜查程序可以輕易啟動，沒有適當的證明標準。刑事訴訟法及相關司法解釋並未規定搜查的實體條件(或理由)，只是反復強調“為了收集犯罪證據、抓獲犯罪分子”這壹客觀要求，這實際上是整個偵查的目的和任務，缺乏作為具體偵查行為的針對性(搜查在我國通常是壹種強制偵查行為)。如果沒有以具體證明標準為核心的搜查理由，僅僅為了偵查的需要而啟動搜查程序，必然導致搜查的濫用，其結果將是侵犯公民的憲法權利。
3.搜查令含糊不清，千篇壹律，缺乏針對性和針對性。根據《刑事訴訟法》的規定，除非發生逮捕、拘留或緊急情況，否則必須持搜查證進行搜查。從偵查實踐來看，搜查證是壹種填空文書，有* * *兩聯——首頁和存根。首頁應依次填寫被執行人姓名、被搜查人地址、被搜查人姓名，尾部加蓋公安局長私章和公安局公章，並填寫簽發時間；存根聯應按固定格式項目依次填寫文號、被查詢人姓名、填寫時間、填寫人。(註:參見蔣麗華:《法治視野下的搜查程序研究》，《當代法律》2004年第5期。)在我國的搜查令中，沒有對搜查原因的限制，沒有對明確的搜查對象的要求，也沒有對搜查期限的規定，這無疑為搜查的隨意性打開了方便之門:偵查人員有權搜查壹切可能與犯罪有關的場所，也可能會忽略隱藏罪犯和物證的重要場所，搜查令對搜查沒有引導和限制作用。
4.實施程序粗糙，缺乏必要的人文關懷。雖然《刑事訴訟法》對搜查的執行程序作了壹些規定，但仍然存在很多漏洞。在沒有關於同意搜查的規定的情況下，沒有關於搜查時間、搜查期間的保密義務和搜查後果的規定。實踐中，有的人亂搜，有的人囂張。在壹些情況下，他們對被搜查人造成了不應有的財產損失和其他不應有的傷害，執法的文明程度有待提高。
5.忽視被搜查人的維權，面對非法搜查，被侵權人無追索權。在現行的搜查程序中，被搜查人完全處於被動、消極的地位，缺乏從權利角度對搜查權的限制；對於不符合證據條件、違反法定程序的搜查，由於缺乏中立的第三方，被搜查人沒有申請權利救濟的渠道，只能坐視自己的權利被侵犯。
6.對非法搜查的後果沒有明確規定，對非法搜查也沒有程序上的規定。雖然憲法明確禁止非法搜查，但刑事訴訟法及相關司法解釋並沒有相應的程序後果。我國尚未建立非法物證排除規則，非法搜查取得的證據可以作為定罪的根據。非法搜查的調查人員從非法行為中獲得了實際利益，導致了非法搜查的蔓延。壹些地方的自偵部門甚至在立案和提起刑事訴訟前，以各種借口搜查職務犯罪嫌疑人的個人和辦公場所，以獲取有利於辦案的證據。這種做法嚴重侵犯了被搜查人的權利，也讓法律的尊嚴蕩然無存。
第二，兩大法系搜查制度的立法特點。
當今任何國家的刑事訴訟法都是在吸收其他國家和地區有益經驗的基礎上制定的。由於搜查不僅關系到犯罪的有效控制，而且與人權的保障密切相關，英美法系和法國大陸法系國家都在立法或判例中對搜查程序作了詳細的規定，涉及搜查的理由、權限和具體程序。(註:參見孫昌永:《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第93-119頁。雖然兩大法系國家對搜查程序的規定比較復雜，各有側重，英美法系國家註重啟動搜查的正當性，大陸法系國家強調搜查過程的正當性，但兩大法系國家的搜查程序設計仍有許多共同特點，值得我國學習和借鑒。
1.具體說明搜查的實質性條件。搜查的必要條件是開始搜查的理由，這通常是決定搜查所需的證據要求。在美國，搜查令的標準是要有“可能的原因”，可能的原因存在的條件是執法人員掌握的事實和情況能夠使壹個有合理警覺的人相信在某個地方或某個人身上能發現什麽東西。可能的原因可能通過以下三種途徑成立:(1)警察自己對事實或案件的了解；(2)可靠的第三方(線人)的舉報；(3)信息和其他支持證據。(註:參見程、楊:美國刑事訴訟中的逮捕與搜查，《中國刑法雜誌》2001第5期。對於逮捕所附帶的無證搜查，逮捕的“合理根據”是搜查的理由。在英國，搜查需要有“合理的理由”。例如，如果治安法官確信有合理的理由相信有人犯了嚴重的可逮捕的罪行，而申請中關於某壹房屋的材料可能對調查該罪行有重大價值，並且這些材料可能是相關的證據，他可以批準搜查壹所房屋。(註:參見《英國警察與刑事證據法》1984第八條，中國政法大學刑法研究中心編:《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學出版社2001版，第257頁。德國和日本的刑事訴訟法對犯罪嫌疑人和犯罪嫌疑人以外的人設定了不同的標準，後者更為嚴格。比如在日本，對嫌疑人的搜查可以概括為“必要”，而對嫌疑人以外的人的搜查要求是“足以認為有應當扣押的物品”。(註:參見宋譯《日本刑事訴訟法》，中國政法大學出版社，1999，第26頁。)
2.搜查原則上遵循令狀主義的要求，無證搜查除外。為了防止偵查權的濫用，現代法治國家普遍對偵查權實行司法控制。搜查權原則上屬於法官，搜查令由中立的法官簽發，調查人員可以憑搜查令進行搜查。當然，為了控制犯罪，各國在立法中都明確規定了壹些緊急情況下的例外。在美國，基於美國憲法第四修正案令狀主義的要求，搜查令原則上必須由“中立法官”簽發，偵查機關只有在緊急情況下才有權搜查；在英國逮捕前和逮捕附帶的搜查權屬於警察的固有權力，但在其他情況下，除非得到被搜查人的同意或治安法官的許可，否則不得進行搜查；《德國刑事訴訟法》第105條規定:“是否搜查，只有法官允許，也允許在拖延有危險時，由檢察院及其輔助官員決定。”(註:《德國刑事訴訟法》，李長科譯，中國政法大學出版社，1995，第36-37頁。在法國的現行犯罪調查中，搜查權屬於司法警察和司法人員；正式偵查中的搜查權屬於預審法官，但預審法官可以授權司法警察行使。日本的無證搜查權屬於調查機關，其情況法律有明確規定；搜查令需要法院的許可。
3.搜查令必須符合“特定性”的要求。為了限制警察權的濫用，兩大法系國家都要求在搜查證上寫明搜查對象，以便實施搜查的警察合理確定具體的被搜查場所、車輛和人員。例如，在美國，搜查壹個城市時，搜查令必須寫明被搜查建築物的街道和門牌號或其他足夠具體的事項；有效的人身搜查令必須載明被搜查人的姓名或足以指明被搜查人的其他事項。(註:參見孫昌永:《偵查程序與人權》，中國方正出版社，2000年，第105-106頁。《英國警察與刑事證據法1984》第15條第6項規定:“搜查令應寫明申請人姓名、簽發日期、簽發依據的法律法規和要搜查的房屋，並盡可能確認要搜查的物品和人員。”根據德國憲法法院判例的要求，德國搜查令要求實施“特定性”要求，例如，物品搜查令必須具體說明涉嫌的犯罪、物品的特征、搜查的地點，並說明為什麽可以預期在要搜查的地方找到該物品。日本《刑事訴訟法》第219條規定，搜查令必須寫明嫌疑人姓名和罪名、被搜查的場所、身體或物體、有效期限、搜查令發出日期、不能執行和返還的日期，並由法官簽字蓋章。(註:參見《日本刑事訴訟法》，宋譯，中國政法大學出版社，1999，第52頁。)
4.嚴格詳細的搜查程序。為防止搜查的隨意性，兩大法系國家對實施搜查的程序都作了完整的規定，包括以下內容:(1)事先向被搜查人宣布搜查意圖。美國警察在持搜查令進入住所前，原則上必須敲門，在告知開門人身份和目的後，要求被允許進入住所。但這種公告也有例外，即根據法律和判例，如果有可能對生命或肢體造成危險，或者證據被銷毀或嫌疑人逃跑，可以不提前公告。(2)嚴格執行搜查令的要求。在美國，搜查範圍不得超出搜查令規定的空間和物品範圍；在英國，壹旦搜查令中指定的物品被發現或者警察發現它們不在合適的地方，搜查就應該停止。(註:參見孫昌永:《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第113頁。(3)除法律另有規定外，搜查原則上在白天進行。美國原則上禁止夜間搜查；法國《刑事訴訟法》規定，無論是現行犯案件還是預審法官進行的正式調查，除非法律另有規定，否則不得在6點之前或21點之後進行搜查。此外，兩大法系國家對搜查中的證人制度、安全措施、搜查筆錄的制作等都做了詳細的規定。
5.註意保護被搜查人的權利。需要明確的是，上述幾個方面都從不同角度體現了在搜查中註重人權保護的立法理念。同時，直接保護被搜查人權利的法律規定也會啟發我們:(1)搜查不得針對特權保護範圍內的材料。《英國警察與刑事證據法》(1984)第八條規定，被搜查的材料不包含任何受法律特權保護的物品(註:“受法律特權保護的物品”是指專業法律顧問與其委托人或代表其委托人的人之間關於向委托人提供法律咨詢等方面的通信。)或者不是“專有資料”(註:“專有資料”是指個人不願意公開的記錄(如與個人健康有關的文件或記錄等。)，等等。)或“特別節目資料”。這體現了對律師職業秘密和個人隱私的尊重。(2)搜查時，必須尊重被搜查人的人格，盡可能維護其尊嚴。(註:參見意大利《刑事訴訟法》，黃鳳譯，中國政法大學出版社，1994，第84頁。(3)檢索者有義務事先采取壹切措施保守職業秘密，保護自己的辯護權。(註:參見《法國刑事訴訟法》，余叔同謝朝華譯，中國政法大學出版社，1997，第26頁。(4)如無可疑物品，出具搜查結果證明。日本《刑事訴訟法》第119條規定，如果搜查後沒有應被沒收的證物或物品，應應被搜查人的要求交付這方面的證明。德國刑事訴訟法第107條也有類似規定，體現了對被搜查人名譽權的尊重。(5)
被搜查者的權利救濟。美國《聯邦刑事訴訟規則》第41條第5項規定，任何受到非法搜查和扣押侵害的人，可以向地方法院提出動議，要求排除非法搜查和扣押取得的證據。
6.明確非法搜查的後果。通過非法搜查獲得的證據的可采性在各國立法中都有不同程度的體現。在美國，通過違反美國憲法第四修正案的非法搜查獲得的證據壹般不被法院采納。然而，為了打擊犯罪，近年來通過判例確立了排除規則的四大例外:善意或善意的例外、公共安全的例外、不可避免的發現的例外和獨立來源的例外。(註:參見李學軍主編《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第48頁。在英國，是否排除非法證據的決定由主持審判的法官決定，這在1984的《警察與刑事證據法》第78條中有規定。德國以平衡原則為標準來處理，即應當禁止通過侵犯人的尊嚴和人身自由獲得的證據，但對於重大犯罪，前者應當讓步；(註:見陳光忠、丹尼爾·普雷方丹編。:聯合國刑事司法標準與中國刑事法律制度，法律出版社，1998，第265頁。根據意大利刑事訴訟法第191條的規定，所有非法搜查獲得的證據都不具有證據能力。
第三，完善我國刑事搜查制度的途徑
由於刑事訴訟是強國與弱國之間的理性訴訟活動，任何程序的設計都離不開保障被告人權利、防止警察、檢察官和法官濫用權力這壹永恒話題。搜查作為壹種偵查行為，涉及公民的人身、財產、隱私等憲法權利，其程序設計應以控制偵查權和保障人權為基礎。同時，要遵循訴訟的內在模式和規律，以訴訟程序特有的理性方式化解對抗。在遵循上述基本指導思想的前提下，筆者認為應當借鑒兩大法系關於搜查程序的壹般規定，重構我國的刑事搜查制度。具體思路如下:
1.引入司法審查機制。原則上，法官決定搜查並簽發搜查令。
如前所述，對偵查權的司法控制是國外刑事訴訟中的通行做法:涉及公民基本權利的處罰決定通常應由法官作出，以防止偵查權的濫用。將搜查決定權賦予法官，首先是為了實現權力制衡，促進權利保障。為了偵查犯罪，偵查人員總是期望通過搜查獲得犯罪證據。如果不加以限制和防範，很可能會導致搜索泛濫，傷害公民的憲法權利。因此，偵查人員提出申請，法官審查其理由和必要性，簽發搜查令的模式應該是壹種合理的選擇。其次，是程序正義的必然要求。作為沖突雙方中的強勢壹方，偵查機關自行搜查的決定違反了程序正義的基本規則，即“壹個人的案件怎麽能不是自己的法官”，涉及公民重大權益的問題的裁決應當由中立的法官作出。
在我國，有學者主張賦予檢察機關搜查的批準權，以加強檢察監督。(註:參見宋世傑、劉皇:《刑事搜查初探》，載《福建公安學院學報》2003年第2期。對此，筆者並不認同。在刑事訴訟中，檢察機關代表國家利益，行使指控職能，與公安機關屬於同壹利益，都以起訴犯罪為己任。檢察機關的偵查監督屬於同質性監督，與司法審查所要求的中立性相差甚遠，難以實現人權的有效保障。根據刑事訴訟法，司法審查只能由法官進行。為此，可以在人民法院設立司法審查庭，對搜查等強制調查的合法性進行審查。審查法官專門進行裁判，但只對重大程序問題進行裁決，不得參與案件的實質性審理。
此外，應明確搜查令狀原則的例外情況。畢竟，調查的重要任務是控制犯罪。在法律緊急情況下，公安機關、檢察機關可以先行搜查，但事後應盡快取得法官的追認授權。
2.明確搜查的實質條件，嚴格啟動搜查程序。
在刑事訴訟法中明確規定搜查的實體條件，對於保證搜查的正確適用具有重要意義。鑒於搜查通常適用於偵查初期，且涉及被搜查人基本權利的保護，條件不宜過高也不宜過低，應同時包括加重犯條件和證據條件。(1)搜查適用於可能判處有期徒刑以上刑罰的案件。輕微犯罪不適用強制搜查，但經被搜查人同意，可以進行搜查。(2)應當明確搜查的證明標準。考慮到整個證明標準體系中的層級安排，可以確定“有證據證明有扣押嫌疑人或者物證的可能性”，才可以對人身、物品或者住所以及其他有關場所進行搜查。如果事先沒有壹定的證據表明這種可能性的存在，是不允許僅憑懷疑、推測和嫌疑人的前科進行搜查的。
事實上，法官審查搜查申請並簽發搜查令的過程屬於程序性裁判過程。根據“有裁判就有證明”的原則，這種程序性裁判必須以程序性證明為基礎。在圍繞簽發搜查令的程序性證明活動中，偵查人員承擔舉證責任，因此在申請搜查時應寫明案件的犯罪事實、現有證據、證據與被搜查人或場所的關系，使法官確信通過搜查可能找到與案件有關的嫌疑人或犯罪證據。
3.強化搜查令的具體要求，完善搜查的程序規則。
根據程序法定原則的要求，刑事訴訟法應當細化搜查程序，在以下幾個方面予以加強:(1)搜查證應當寫明犯罪嫌疑人的姓名、罪名，以及被搜查的場所、身體或者物體。禁止搜查、扣押與犯罪無關的場所、人員和物品，但偵查人員在現場發現的淫穢物品、毒品、危險品、珍貴文物、動物及其制品、珍稀植物及其制品除外。(2)明確搜查令的有效期和執行時間。搜查令有效期應為30天，到期後不能進行搜查，需重新申請簽發搜查令；沒有重復搜索；搜查應在白天進行。除非出現法律緊急情況或逮捕或拘留附帶的搜查，否則禁止在早上6點之前和晚上9點之後搜查房屋。(3)在搜查開始時明確告知程序，讓被搜查人明白偵查人員的意圖；搜查應當文明合法進行，被搜查人的人格尊嚴應當受到尊重。(4)規定搜索者的保密義務。嚴禁搜索者泄露個人隱私或搜索過程中獲悉的商業秘密，對違反義務者處以司法罰款。情節嚴重的，可追究法律責任。(5)在沒有發現犯罪嫌疑人和相關犯罪證據的情況下，偵查機關應當向被搜查人出具證明，消除不良影響。此外，法律應明確規定無證搜查的情形，防止搜查的隨意性。
4.建立非法搜查的程序性制裁機制，從而規範非法搜查的程序。
“法律不允許違法者從其非法行為中獲益。因此，對於任何違反法律的行為，都應該有相應的法律責任制度，使違法者受到相應的法律制裁，並被剝奪因違反法律而獲得的不當利益，從而承擔消極的法律後果。”(註:陳瑞華:《大陸法上的訴訟行為無效制度》，載《政治與法律論壇》2003年第5期。)是違反實體法的，同樣也是違反程序法的。對非法搜查的程序性制裁應從兩個方面著手:
首先是明確非法搜查取得的證據的效力，確立適合中國現實的非法證據排除規則。在我國，考慮到犯罪控制的需要，完全排除非法搜查取得的證據是不現實的；當務之急是維護憲法至上，排除侵犯公民憲法權利取得的非法證據，如未經司法授權搜查取得的證據、沒有明確理由搜查取得的證據、搜查過程中嚴重侵犯被搜查人重大權益取得的證據等等。
二是通過程序性裁判，建立非法搜查的程序性制裁機制，落實非法證據排除規則。(1)刑事訴訟法應當賦予任何受到非法搜查侵害的人向法院提出請求排除非法搜查取得的證據的權利。(2)法官應舉行控辯雙方參與的特別聽證程序，對是否存在非法搜查作出程序性判斷。在圍繞搜查的正當性和合法性進行的程序性證明活動中，應當實行“舉證責任倒置”原則，即偵查人員應當出示證據證明搜查的正當性和合法性。如果他們不能履行舉證責任，他們將不得不承擔非法證據被排除的程序性制裁的後果。
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