根據古羅馬的法律，強奸罪直接被視為壹個男人對另壹個男人的“財產盜竊”，行為人只需要金錢賠償來賠罪，而受害者的丈夫或父親不是受害者。
唐律規定，包括強奸在內的性犯罪，以“內亂”之名列入“十惡”。其中，強奸已婚婦女的刑罰比強奸未婚婦女的刑罰更重。後來的宋代刑法典和明清成文法，大體都遵循這種模式。
我國刑法第236條第1款有兩個罪名:有照顧責任的人強奸、性侵害，都是性犯罪的規定。性犯罪的本質是違背女性意願與之發生性關系。那麽，“違背婦女意誌”的強奸罪是如何認定的呢？“違背婦女意誌”的認定對於不起訴和無罪辯護意味著什麽？本文結合司法實踐分析其認定規則，為刑事辯護提供有效參考。
壹、利用特殊身份“欺騙”≠“違背婦女意誌”強奸。
“騙色”不是刑法的概念。騙色不能算強奸，但只有違背女性意誌的騙色才算強奸。
比如影視圈情色新聞中，張謊稱是導演，試演某電影女主角，十八線女明星誤以為可以當選某電影女壹號，與張發生性關系。這種情況可以認為是“違背女性意誌”嗎？
再比如:男領導以幫助其升職為由，欺騙女下屬與其發生性關系，結果卻無助於其升職。可以認為是“違背女性意誌”嗎？
再比如:利用迷信手段誘騙女性發生性關系，可以達到治病驅邪保平安的目的。可以認為是“違背女性意誌”嗎？
1.對行為性質沒有誤解的“騙色”不能視為“違背婦女意誌”，不構成強奸罪。
以上兩種情況能否認定為“違背女性意誌”，要看男方的行為是否使女性對發生性關系產生誤解從而不知道如何反抗。如果女性為了獲得女壹號的角色或晉升機會而與男性發生性關系，即使事後覺得被騙，也並沒有獲得女壹號的角色或晉升機會，不能認為是“違背女性意誌”。因為這種行為屬於社會上所謂的“性賄賂”，是在不道德、不合法的前提下發生的，女性與男性發生性關系的目的是為了獲得虛榮心或職業利益。即使事後男方未能履行這壹承諾，女方也沒有誤解行為的性質，因此不能認定為“違背女性意誌”。
2.如果對行為的性質有誤解，可以認為是“違背女性意誌”。
利用秘密社團、邪教組織等迷信手段與女性發生性關系，在司法實踐中會被認定為“違背女性意願”。之所以認為是“違背女性意誌”，主要是讓女性誤以為做愛是壹種治療，甚至誤以為可以驅邪保平安，以至於不知道如何反抗。
二、女方在飲酒或吸毒後失去意識，發生性關系≦“違背女性意願”的強奸。
為了達到通奸的目的，男方飲酒、勸女方飲酒，或者引誘、強迫女方吸毒，並在女方失去知覺後與其發生性關系，都是“違背女性意誌”的行為。或者，女方因飲酒或吸毒失去意識後，男方“接身”，趁機與女方發生性關系，這是“違背女性意誌”的。實踐中，對於上述兩種情況下“違背婦女意誌”的認定爭議不大。
如果有相反的證據，可以排除“違背女性意願”，如果女性在醉酒或無意識狀態之前表示願意與男性發生性關系。
如果女方主動邀請男方壹起喝酒或吸毒，並不代表女方有發生性關系的心理預期。這種情況需要結合雙方關系的親密程度、約會地點、女方在事前、事中、事後的反應等因素綜合判斷是否違背“女方意願”。
如果女方與男方聊天曖昧，或者女方向男方透露發生性關系的想法，且約會地點在出租屋、住處、賓館等封閉場所，女方對發生性關系有壹定的心理預期，“違背女方意願”的可能性較小。
如果女方和男方在酒吧、電影院、咖啡館等公開場所約會，且從未向男方透露過發生性關系的想法，女方對發生性關系的心理預期較小，更有可能“違背女性意願”。
三、“半推半就”性關系罪≦“違背婦女意誌”
司法實踐中，男女雙方在關系或行為曖昧的情況下發生性關系，或在不情願的情況下發生性關系的情況並不少見。後來因為女方家人，老公或者男朋友發現了，就報警說被男方強奸了。
筆者辦理了多起因曖昧關系引發的涉嫌強奸案件，最終獲得了嫌疑人及其家屬都滿意的無罪結果。因此，對於這類案件，如何判斷是否“違背女性意誌”是擺脫罪名的關鍵。
如果男女雙方事先進行了曖昧的聊天和親密的互動，男女雙方會壹起在賓館約會或者多次去壹方的住處或出租屋，發生性關系。這種情況主觀上讓人傾向於相信女方已經同意，客觀上排除“違背女性意願”是合理的。“半延遲”的性關系，在合理的限度內，存在男性誤以為女性同意發生性關系，而非“違背女性意願”的情況。
如果女方神誌清醒，且有確切證據證明發生性關系時，她是有條件地呼救而不是呼救，只是口頭上的“半推半就”拒絕，男方沒有采取暴力、脅迫等手段，則可以排除“違背女性意誌”。
如果女方神誌不清或做出強烈反抗，並留下強烈掙紮的痕跡或傷痕，壹般人就足以認為女方不同意發生性關系，是“違背女性意誌”的行為。
在實踐中，壹些細節行為也會弱化“違背女性意誌”。比如半夜女方還故意把男方留在住處，女方主動訂酒店，發生性關系時女方主動改變姿勢。這些女性的主動行為會影響司法調查人員的“評價過程”。當然，每壹個細節都要結合整個案件的背景來分析，不能脫離行為的具體環境下結論。
此外，輪奸是強奸罪的法定加重情節。如果能找到以上細節作為排除“違背女性意誌”的證據，就能爭取壹個無罪的辯護思路。
第四，“引誘”、“脅迫”女方發生利益關系≠“違背婦女意誌”罪
1.利益“勾引”性關系，不能算“違背女性意誌”。
強奸案的施暴者壹般都是普通人。是否“違背女性意願”，往往需要考慮雙方的關系、發生性關系的背景信息、事後女方的態度。但是，法律保護的是女性的性自由和選擇權。如果男方以利益“引誘”女性發生性關系，女性為了名利而以性換取名利，這種行為不應認定為“違背女性意誌”。
2.利益“脅迫”性關系，需要謹慎認定“違背女性意願”。
“脅迫”是指對婦女進行精神恐嚇或脅迫，迫使其不反抗。利益“脅迫”是指在利益和性自由之間的選擇，可能會對女性現有的利益和現狀產生影響。女性在利益的“脅迫”下，仍然有拒絕和反抗的選擇，所以利益的“脅迫”不能直接等同於強奸罪中的“脅迫”。
如果男方利用自己在娛樂圈、商界、政界、學術界或領導崗位上的影響力“脅迫”女方，只要女方願意與他發生性關系，男方就會為她在娛樂圈、商界、政界或崗位上的升遷提供好處。如果不服從男方利益的“脅迫”，女方的現狀不會比現在更糟，或者不會對自己的現狀或未來利益造成實質性損害，或者女方主觀上擔心自己的未來可能受到影響。
無罪案例壹:行為人確實“不知道”被害人的真實年齡，不具有強奸幼女的主觀故意，被害人自願發生性行為，未造成其他嚴重後果，依法不認定為犯罪(2015)山城法刑子楚58號
李某某與沈某某通過QQ相識並發展為情人關系，在戀愛過程中發生關系。雖然發生關系時沈未滿14周歲，但從沈的說話邏輯和說話方式可以看出，他是成熟的，晚上獨自離家，每天都隨身帶著手機。從他的身體發育，舉止，生活作息，無法判斷他是個年輕女孩。而且沒有證據證明被告人李某某知道或者可能知道沈的真實年齡。因此，指控強奸的依據不足。
無罪案例二:只有被害人陳述，沒有其他證據證明雙方的性關系違背了女性的意誌，不能證明強奸事實。(2015)沈罰楚子諾。178
被害人在陳述中提到要咬對方，並不能說明雙方發生性關系是違背女性意願的。只有被害人陳述雙方發生性關系違背女性意誌，沒有其他證據證明。指控被告人張某佳犯強奸罪的證據不足，罪名不成立。
無罪案例三:僅有被害人陳述，許多陳述前後不壹致、相互矛盾、缺乏客觀性，且無其他客觀證據支持。根據證據存疑有利於被告人的原則，指控被告人犯罪不能成立。(2018)冀0322行初324號
被害人陳述發生性關系的地點和具體情況與本案其他證據明顯不符，陳述動機存疑。雖然醫院出具的診斷證明顯示，被害幼女的外陰在陰道外5點處有輕度充血，處女膜也沒有發現新鮮的裂縫。醫生說，無法確定是什麽原因導致劉5點的黏膜淤血，也無法確定是什麽時候形成的。醫生拒絕向公安機關作證。綜合鑒定機構未從送檢樣品的被害人陰道分泌物中檢測出人體精液成分的事實，指控被告人犯強奸罪的證據無法結案，無法達到結論的唯壹刑事證據證明標準。
無罪案例四:證據達不到確切、充分的證明標準，不能得出被告人使用暴力手段，違背女性意誌強行與被害人發生性關系的唯壹結論。(2018)刑初黑0604第310號。
即使臥室地板衛生紙上的可疑斑點、廁所垃圾桶內的衛生紙、被害人楊使用過的衛生巾上的可疑斑點均被認定為人類精子斑點，且15 STR型與被告人相同，但上述證據不能證明被害人在發生性關系時受到暴力侵害，且在被害人第二次返回被害人家中取內衣時，被害人主動為其開門並在壹起呆到淩晨5時許才再次離開。在此期間，受害人沒有報警，也沒有向家人提及此事。之後雖然報了警，但前兩次都沒有提到強奸罪。第三次報警說證據不足，性交的心理狀態是被迫的，沒有客觀證據支持。被告人犯強奸罪的事實不清，證據不足，指控的罪名不能成立。
無罪案例五:因事實不清，證據不足，達不到刑事定罪量刑的證據證明標準，故不構成犯罪。深輕不起訴[2021]第217號
當受害者喝醉時，被告嘔吐並失去知覺。他將王某的衣服、內衣、內褲全部脫下，摸王某的下體和身體，親吻王某的胸部，然後想與王某發生性關系。被告人供述雖有上述情形，但無其他證據證明被告人與被害人確有性關系。因此，指控被告人犯強奸罪的事實不清，證據不足，不符合起訴條件。
結論:吳斌律師認為，判斷是否“違背女性意願”的關鍵在於準確判斷女性是否同意發生性關系。男性是否使用暴力、脅迫等手段壓制女性反抗，是否利用女性意識不清、意識不清或發生性關系，是重要的判斷依據。因此，是否“違背女性意誌”是強奸案無罪辯護和免責的重要因素。