螞蟻集團的上市之路出乎意料的艱難。其實早在10年初就有消息稱，白宮內部已經在討論將中國加入實體名單的可能性。
但與螞蟻幾乎壟斷了國內市場，並基於現實風險防控因素審慎管理的中國不同，螞蟻在海外市場的份額仍然微乎其微。在這種情況下，美國早早發出制裁威脅，是壹個極其重要的變化。
美國制裁中興和華為，理由是他們與伊朗非法做生意，試圖打壹場事實戰。美國制裁抖音是因為它占領了美國市場，並且“可能”影響國家安全。這兩點螞蟻都不滿意。妳沒有違反美國的法律，也沒有威脅到美國市場。如果在中國成功了，可能會被美國制裁？
在螞蟻暫停上市計劃後，據路透社報道，特朗普政府也擱置了將螞蟻集團列入黑名單的計劃。據三位知情人士透露，導致特朗普擱置該計劃的因素包括不想在大選前與華爾街對抗，以及面臨訴訟的可能性。
然而，中美之間的博弈不會隨著選舉而結束。為什麽美國政府可以越來越隨便地揮舞制裁大棒？新形勢下，中國政府和中國企業應該如何反擊？觀察者網采訪了上海高博金律師事務所律師韋德·威姆斯(Wade Weems)。高律師事務所曾代理福建金華等中國企業應對美國制裁。
高博金律師事務所駐上海代表處韋德律師
觀察者網:彭博報道，白宮最近討論了對螞蟻集團實施制裁的可能性。事實上，螞蟻集團目前在美國的業務非常少。即使發生制裁，會有多大影響？
韋德:制裁還沒有發生，所以我們不知道所謂的白宮討論涉及什麽可能的原因。不過，據媒體報道，螞蟻金服可能會被加入實體名單。
被加入實體名單意味著企業將無法從美國獲得任何出口，包括美國的產品、美國的技術、美國的軟件等等。而且名單的限制範圍很廣，不僅是直銷，在其他國家的二級和三級銷售也有限制。只要來自美國的產品、軟件和技術不能轉讓給清單上的任何實體。
所以螞蟻在美國的市場份額雖然比較小，但是只要用美國的產品就會受到影響。螞蟻對美國產品的依賴程度將決定美國潛在禁令的影響。
觀察者網:美國潛在制裁的原因是螞蟻集團可能壟斷全球數字支付系統，掌握美國的金融信息，威脅美國的國家安全。但既然螞蟻集團在美國的市場份額幾乎為零，那麽上述指責是否過於牽強武斷？法律依據是什麽？
韋德:對美國政府來說，采用實體清單這個工具相對容易。因為相對來說，把外企加入實體名單的標準比較低，不需要非常有力的證據。對於確定對國家安全的威脅，行政機關有相當大的自由裁量權。
有時，美國政府在做出制裁決定時，不壹定只從制裁的經濟效果考慮。有時候美國政府知道壹些被制裁的企業可能不那麽依賴美國的出口，但還是要做出決定，把它們列入實體名單，因為這樣會有壹些象征意義。
例如，美國最近將新疆的幾家企業列入實體名單。壹些新疆企業，如普通紡織企業，與美國聯系不密切，不依賴美國的原料和設備。都放在實體名單裏，實際影響比較小。美國政府還是要這麽做，主要是表達壹些政治立場。
只有真正把螞蟻放到實體名單上，才能看出美國政府給出的理由是什麽，是否有道理。如果真的是“全球支付體系可能壟斷”的原因，那就比較新穎了。
觀察者網:事實上，近期美國對中國企業的制裁已經反映出壹些新動向。蟻族不是孤例？
韋德:我們也認為，近年來美國的貿易制裁出現了壹些新的趨勢。第壹種情況，美國政府在實施貿易制裁的時候，擴大了過去現有工具的適用範圍，比如我們剛才提到的國家安全問題。
福建金華就是這樣的例子。美國把福建金華加入實體名單時，有壹段時間沒有給出明確的理由。金華原本和美光有知識產權糾紛，被美光起訴竊取商業機密。所以只能理解為竊取商業機密也可能關系到國家安全。現在美國對國家安全的定義似乎越來越寬泛，有關當局可以更寬泛地定義很多危害國家安全的事情。如果像妳說的，壟斷全球支付體系也可以被視為危害國家安全，這也是壹個比較新穎的定義。
此外，美國還開發了壹些新的貿易制裁手段和工具。比如以人權為理由將公司列入實體名單，以前是很少見的理由，現在開始大量出現。
觀察者網:確實如妳所說，美國政府在國家安全的定義上有很大的自由裁量權。它認為竊取商業機密威脅我國家安全，所以可以把妳加到實體名單裏。那麽，這種行政自由裁量權是否會受到司法制度的制約？法院能否判定政府的自由裁量權是錯誤的，停止制裁？
韋德:首先，我們需要了解美國制裁和出口管制的基本制度。在美國，監管貿易的權力最終屬於國會。國會將這些權力中的壹部分授權給行政機關，這尤其表現在與外國打交道的領域，如對外貿易和外交事務。國會授予行政機關制裁和出口管制的權力。
在行政機關內，主要有兩個機構行使這壹權力。壹個是商務部，主要負責貨物的流向，也就是貨物出口的相關事宜。另壹部分權力屬於財政部，負責實施經濟制裁。在這兩種情況下，他們都得到了國會的授權。根據這些授權，他們的決定可以在壹定程度上免於司法審查。
不受司法審查是什麽意思？換句話說，他們每項裁決的事實部分，或裁決的實質部分，壹般不受法院審查。比如公司很難直接質疑行政機關的決定，說其事實認定錯誤，理論依據錯誤。這些壹般法院是不聽的。這些決定本身屬於行政機關的自由裁量權，法院不能幹預。
法院在什麽情況下可以審理針對美國行政機關的訴訟？主要是有程序問題的時候。比如在辦案機制上，政府要舉行聽證會，讓我提交壹些證據材料，或者在壹些程序上，要給我合理的通知，讓我有答辯的機會。如果程序性權利受到侵害，當事人可以向法院請求救濟。這是總的情況。
當然也有壹些特殊情況。我們不能直接攻擊判決本身，但是如果這個判決引起的附帶後果是法律所不允許的，那麽法院也可以介入。
壹旦行政機關過度擴大國會賦予它的權力，就可能與美國法律的其他要求相沖突。微信和抖音之間的訴訟就是壹個很好的例子。在這些訴訟中，相關企業不能說美國政府決定制裁他們的理由是錯誤的，但他們可以辯稱，基於政府主張的理由進行制裁，會導致過度侵犯美國憲法第壹修正案所保護的言論自由權。因此，法院必須決定政府是否可以實施這壹制裁。
此外，還有壹些可行的方法。例如，在涉及人權的制裁案件中，美國政府對企業指控的依據往往只是壹些非政府組織提交的報告。這些企業可以攻擊報告本身，美國政府作為依據的報告可能是不真實的。或者企業要求出具這份報告的NGO改變報告內容，澄清某個具體企業其實沒有問題。
觀察者網:高還幫錦華對制裁提出上訴。在這種情況下妳具體做了什麽？
韋德:壹般來說，當壹個企業被美國制裁時，我們可以首先嘗試與美國政府溝通，了解他們制裁的真實目的，然後尋求改變對方決定的方法。
當然，壹個很明顯的問題是，中國企業現在想在華盛頓尋求這樣的對話，對方也不是很感興趣。這與過去大不相同。過去美國政府實施制裁，目的只是為了改變美國不喜歡的外國企業的壹些做法。它把制裁當成籌碼，想和妳談判，說我不喜歡妳的壹些做法，如果不能改變，我就制裁妳。這時候企業就有機會和美國有關部門討論如何打消美國對國家安全或者其他方面的顧慮。
中興通訊就是壹個例子。將中興通訊列入美國實體名單的目的之壹是敦促中興通訊坐到談判桌前，解決其在美國面臨的壹系列刑事和民事訴訟。當中興通訊在訴訟中開始妥協時，它被從實體名單中刪除。
這是長期使用實體列表最常規的方式。美國政府實施制裁是為了配合其他部門，迫使參與美國執法行動的外國企業進行談判和解。
尤其是2018年，美國司法部發布所謂的“中國行動計劃”，針對中國企業的執法成為工作重點。美國經濟管理部門實施的制裁在很大程度上是與其他部門協調的。
但是現在情況發生了很大的變化。對於中國企業來說，這種談判過程是不存在的。美國政府基本拒絕回應中國企業的談判要求。在這種情況下，中國企業被制裁後該怎麽辦？它必須想辦法讓美國政府回到談判桌前。要達到這個目的，壹個辦法就是打官司。在訴訟領域，政府必須做出回應。這樣雙方也換了戰鬥的場地，有了更好的遊戲平臺。這是壹個基本策略。
觀察者網:以金華為例。美光公司竊取金華商業機密的指控是否成立？背後是否有什麽政治目的，就是針對中國全國？
韋德:政治層面，我無法評論。但福建金華的案例也可以凸顯壹個趨勢:面對跨境知識產權糾紛，企業不應該孤立地把它當作壹個知識產權問題來對待，而應該考慮這種糾紛是否會引發壹系列可能的市場風險和法律風險，比如反不正當競爭，或者反壟斷，甚至是國家安全。因此，中國的企業必須有前瞻性的預測，需要全面、全方位的應對策略。
觀察者網:哪些類型的中國企業更容易受到美國制裁？
第二個方面，針對每壹個不同的原因，美國政府采取的制裁或管制措施是不同的。企業還應該考慮美國政府壹般會對其高風險行業采取哪些制裁措施。
第三個方面是壹旦被制裁，妳受到的威脅有多大。就像剛才說的，有壹些企業可能跟美國聯系比較少，對美國出口依賴比較小。美國把它放在實體名單裏，可能對它沒有太大影響。如果更依賴美國，風險相對更大。
觀察者網:那麽高危企業有哪些比較好的防範措施呢？
韋德:首先，如果妳自己的風險點是不可控的，不可避免的，那麽妳就要對自己承擔的風險做好準備。妳要考慮整個公司的內部流程運作，上下遊供應鏈，以及支付方向，如何進行壹些重組，把美國制裁的影響降到最低。
第二，除了預防，妳也要提前準備好壹套被制裁後的應對措施。妳不能等到這把懸劍落到妳頭上，才開始處理。妳需要拿出壹些有創意或者相對激進的措施，而不是因循守舊，尋求與美國政府談判。現在直接談判只能浪費很多時間，壹無所獲。
如果打個軍事比方，妳的反應不可能只是正面進攻，而是迂回。就像剛才討論的訴訟策略，不是攻擊決定本身，而是攻擊對方決定的基本依據，迫使對方回到談判桌。
要做到這壹點，我們需要很好地了解美國政府的工作方式，了解不同政府機構的協調機制及其弱點，找到攻擊的右翼。
觀察者網:美國大選在即。如果拜登獲勝，他對中國的態度會相對溫和嗎？中國越來越多的企業遭遇貿易制裁的長期趨勢會保持不變嗎？
韋德:政治事件很難預測，沒有人知道會發生什麽。然而，特朗普政府過去幾年的對華政策是他在國會贏得兩黨支持的罕見政策，這是壹個基本事實。這意味著，無論誰當選，對華執法政策在選舉後很可能會繼續。也許執法的具體細節會有壹些變化，但大方向不會變，因為我們沒有看到任何人提出與特朗普政府完全相反的對華政策。
觀察者網:我們看到現在中國行政部門也推出了不可靠實體名單等手段制裁美國企業。在金華的案件中，金華還向中國法院提起訴訟，要求在中國禁止銷售美光的相關產品。目前中國在很多領域還是比較依賴美國的產品。進行對等反擊是否明智？
韋德:的確，就像鏡像反應壹樣，美國采取的很多做法也逐漸在中國發展起來，包括不可靠實體名單，包括出口管制法的實施，這些都和美國采取的做法明顯相似。
任何制裁，無論出口管制與否，肯定都是壹把雙刃劍，對制裁方也是有傷害的。美國也是如此。任何壹家外國企業每次被列入實體名單，都會在國內產生不良影響，會讓美國供應商承擔損失。
因此，每壹個制裁決定都是壹個計算，我們必須權衡這壹政策在海外取得的效果和在國內造成的損失。我們自然不能替中國政府算，也不能猜測政府是怎麽算出這些損失的，但我相信政府壹定考慮到了相應的後果。最好的情況當然是大家找到壹個建設性的解決方案，讓雙方互相配合，避免損失。