根據現行刑事訴訟法的規定,偵查人員、檢察官、法官、書記員、翻譯人員、鑒定人的回避申請,只能由當事人及其法定代理人提出。新刑事訴訟法中增加了“辯護人、訴訟代理人可以請求回避、復議回避”的權利,使辯護人請求司法人員回避的權利更加明確。
律師在偵查過程中的地位被確定為辯護人,辯護權也相應增加。
將在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師界定為辯護人,不僅僅是名稱的改變,更重要的是新刑訴法增加了律師在偵查階段體現辯護人身份的兩項權利:
1.在偵查階段,辯護律師可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人被指控的罪名以及案件的相關情況,而在現行刑事訴訟法中,律師只能在偵查階段向犯罪嫌疑人了解案件的相關情況,而只能向偵查機關了解被指控的罪名。這壹規定顯然擴大了律師在偵查過程中對案件的知情權,但在實踐中,辯護人與偵查人員之間難免會就知情內容產生爭議,在極端情況下可能會形成偵查人員與辯護人之間的激烈沖突,而這種沖突可能會因為沒有中立的第三方裁決而成為“敏感事件”。
2、根據了解的情況提出意見。根據新刑事訴訟法,案件偵查終結前,辯護律師提出要求的,偵查機關應當聽取律師意見,辯護律師提出書面意見的,應當附卷。當然,這也可以算是壹個明顯的進步,畢竟增加了律師在調查時為實體辯護的空間。但由於辯護人在調查過程中不能看卷子,調查和辯護雙方對案件信息的掌握不對稱,提出的意見說服力相對較弱。
會見權的變更最終進壹步限制了律師的會見權。
新刑事訴訟法充分吸收了《律師法》第33條的規定,但與《律師法》明顯不同。
1,開會時間。在偵查階段,犯罪嫌疑人聘請律師的時間由現行刑訴法中的“第壹次訊問後”提前到“第壹次訊問之日起”,新刑訴法還取消了涉及國家秘密案件的犯罪嫌疑人必須經偵查機關批準才能聘請律師的限制。完全吸收了律師法的規定。
2.會議程序。新刑訴法吸收了《律師法》第三十三條,規定“律師會見,可以出示律師執業證書、律師事務所證明、授權委托書或者法律援助公函”(三證)。
3.會議程序。律師會見犯罪嫌疑人、被告人不得被監聽的規定,取消了現行刑事訴訟法在偵查階段偵查機關可以根據情況派員在場的規定。對於壹般案件,律師會見應直接向看守所提出,最遲必須在48小時內安排。這壹規定在壹定程度上解決了偵查階段必須由辦案機關安排律師會見的問題,但看守所48小時的寬限期在實踐中可能會帶來新的問題。而且“四十八小時”壹旦成為常態,將直接影響到偵查、審查、起訴、審判三個階段的整體會議效果。
4.會議的範圍。與《律師法》不同,新刑訴法取消了涉及國家秘密案件偵查階段律師會見應當經偵查機關同意的限制,但增加了“辯護律師在偵查期間會見在押人員,應當經偵查機關同意”的限制。所以,實際上相對於現行的《刑事訴訟法》和《律師法》,律師在偵查期間會見在押人員的範圍有所擴大。即律師會見權相對於現行法律規定明顯減少。
辯護律師閱卷問題有望徹底解決,但恢復卷宗移送主義可能損害庭審改革成果。
1.與律師法銜接,確定辯護律師自審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制案卷材料,取消現行刑事訴訟法中律師閱卷僅限於訴訟文書、技術鑒定材料的規定。
2.吸收律師申請獲取尚未提交的有利證據的權利,這在司法解釋中已經確立。即“辯護人認為公安機關、人民檢察院在偵查、審查起訴過程中收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的最輕的證據材料沒有提交的,可以向人民檢察院、人民法院申請調取。”
3.文件傳輸。新刑訴法規定,檢察機關提起公訴時將案卷材料移送人民法院,可以徹底解決律師閱卷問題。但也可能有壹些負面影響。案卷移送原則是1979刑事訴訟法糾問式審判模式下的必要條件。法官綜合閱卷後,已經有了不審即判的觀念,必然導致審判活動的斷流,使努力了十幾年的控辯對抗審判改革土崩瓦解。
調查權的變化:明確了律師在調查期間的舉證權利,同時增加了律師的提交義務。
新刑事訴訟法增加了辯護人在偵查階段收集無罪證據的權利,即可以收集犯罪嫌疑人已不在犯罪現場、未達到刑事責任能力、屬於依法不負刑事責任的精神病人等三種證據。但辯護人必須將收集的上述證據及時告知公安機關和人民檢察院。
這壹規定壹方面彌補了現行法律關於律師在偵查期間能否收集證據以及收集證據的具體範圍的空白。但是,提交證據的義務可能會給律師帶來新的風險:壹方面,律師不履行提交義務是否會成為被起訴的新借口?另壹方面,有利證據告知偵查機關後,律師如何防範損失風險?
救濟程序總比什麽都沒有好。
1,律師權利受侵害的救濟
新刑訴法增加了律師訴訟權利受到侵害時的救濟程序,即律師有權向同級或者上壹級人民檢察院申訴或者控告。可惜這個救濟程序比較粗糙。僅規定人民檢察院可以對申訴或者控告進行審查,情況屬實的,通知有關機關予以糾正,但沒有規定具體的審查程序、期限、《糾正通知書》的效力以及對結果不服的申訴復議程序。
2.犯罪嫌疑人、被告人權利受侵害的救濟。
當犯罪嫌疑人、被告人的權利受到侵害時,如人身強制措施不當、財產強制措施不當、貪汙犯罪行為等,辯護人可以向行為不當的機關申訴或控告。如果控告不能及時處理,辯護人可以向同級或者上壹級人民檢察院提出申訴。同樣,這種救濟程序也是缺乏可操作性的,在實踐中可能無法實施,尤其是向侵權機關投訴侵權。這種救濟只能寄希望於司法機關的公正。
律師涉嫌306特別起訴程序,有望在壹定程度上降低律師的風險。
律師在參與刑事訴訟過程中,涉嫌毀滅證據、偽造證據、妨礙作證。新刑事訴訟法規定了特別程序。
1,調查回避。案件應當由辯護人承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。
2.特別通知程序。辯護人是律師的,應當通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會。這壹規定吸收了《律師法》的現有規定。
新刑訴法沒有采納律師提出的另外兩條建議:1,應當在人民法院依法確認涉案證據為偽證罪後啟動起訴程序;2.起訴程序啟動前,律師協會應當進行律師職業道德調查。盡管如此,這種改變還是可以在壹定程度上降低律師被惡意起訴的風險。
增加了律師在強制措施程序中的參與空間。
1.新的刑事申訴吸收了《最高人民檢察院公安部關於在逮捕階段審查訊問犯罪嫌疑人的規定》中設立的聽取辯護律師意見制度,賦予辯護律師在檢察院提出批準逮捕建議的權利。即人民檢察院在批準逮捕過程中,可以聽取辯護律師的意見,辯護律師有要求的,應當聽取律師的意見。但由於新刑訴法沒有規定告知檢察機關案件進入逮捕程序的義務,可能會削弱這壹權利在實踐中的可操作性。
2.新刑訴法增加了人民檢察院對逮捕後繼續審查羈押的權力,相應地,辯護律師建議檢察院繼續審查羈押必要性的權利也就在實踐中自然形成了。
3.細化辯護人申請變更強制措施的程序,規定人民檢察院、人民法院應當在收到申請後三日內作出決定,不同意的應當說明理由。
律師參與死刑復核程序,比如法律,並不能改變其難以參與的現實。
新刑事訴訟法吸收了最高法院司法解釋的規定。在死刑復核期間,辯護人可以向最高法院提交書面意見,並主動當面征求意見。同樣,由於告知義務之前沒有最高法院的程序,仍然無法解決辯護人無法與最高法院主管法官取得聯系的困難,這壹程序仍然難以執行。
庭前會議制度的規範可以有效減少審判中的矛盾和沖突。
新刑事訴訟法中增加了庭前會議制度:法官在法庭前召集控辯雙方、被害人及其他訴訟參與人,就回避、證人出庭、非法證據排除等審判程序聽取意見,為庭審做準備。這是壹項非常有意義的措施,可以了解庭審中各方對程序問題的要求,大大減少庭審中因程序問題引發的不必要的對抗和沖突,提高庭審效率。
證人、專家證人、鑒定人的出庭,對辯護律師的法庭提問技巧提出了挑戰。
新刑訴法明確了證人出庭的條件,規定了強制證人出庭、證人保護、證人出庭補償、鑒定人、專家證人不出庭的後果等制度。這些制度雖然不能達到直接言詞證據的效果,但肯定會大大增加證人、鑒定人、專家證人出庭的機會。這些言詞證據的效果取決於法庭提問的技巧。但在以往的刑事辯護實踐中,由於證人、鑒定人很少出庭,刑事辯護律師普遍缺乏法庭提問技巧的訓練和培養,這顯然是對未來新的辯護實踐的挑戰。