從刑事立法角度看,行為人構成受賄罪,同時又觸犯了刑法規定的其他罪名,以往基本按數罪並罰原則處理。如1988年全國人大常委會《關於懲治貪汙賄賂罪的補充規定》第5條第2款規定:“因受賄而進行違法犯罪活動構成其他罪的,依照數罪並罰的規定處罰”。1997年《刑法》增加了對徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的特別規定:“司法工作人員貪贓枉法,有前兩款行為的,同時構成本法第三百八十五條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”[15]
此後頒布的壹系列司法解釋則都采用了數罪並罰的觀點。如最高人民法院1998年《關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋》第7條規定:“因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的,依照數罪並罰的規定處罰。”2001年最高人民法院刑壹庭審判長會議達成以下意見:受賄兼有徇私舞弊減刑、假釋的,同時符合兩個罪的構成,應當認定為兩罪,數罪並罰。[16]該意見雖不是司法解釋,但在司法實踐中對於同類案件的審理有著實質性指導意義。2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合印發《關於辦理走私刑事案件適用法律若幹問題的意見》,其中的第16條規定:“海關工作人員收受賄賂又放縱走私的,應以受賄罪和放縱走私罪數罪並罰。”2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理瀆職刑事案件適用法律若幹問題的解釋(壹)》第3條規定:“國家機關工作人員實施瀆職犯罪並收受賄賂,同時構成受賄罪的,除法律另有規定外,以瀆職犯罪和受賄罪數罪並罰。”
法律貓認為,行為人構成受賄罪,同時又觸犯了刑法規定的其他罪名的情形屬於實質數罪,當以適用數罪並罰為原則,從壹重(從重)論處為例外。以受賄型瀆職案件為例,第壹,受賄罪與瀆職罪是兩類罪質不同的犯罪類型。有觀點認為,受賄且瀆職行為具有“構成要件性行為單數”的法理屬性,只能被評價為在壹個犯罪行為體系下符合壹個犯罪構成。[17]也就是說,受賄型瀆職要麽認定為受賄犯罪,要麽認定為瀆職犯罪。但是受賄犯罪與瀆職犯罪的法益是具有不同含義的社會利益,兩者無法兼容、包含。受賄犯罪侵犯的是職務行為的不可收買性,其行為本質特征為權錢交易,而瀆職犯罪則侵害了國家機關工作人員職務行為的規範性及其所保障的現實利益,且絕大多數以發生“重大損失”為要件。兩者雖在壹定程度上有所關聯,但各罪打擊的重點並不相同。瀆職行為亦無法被“謀利”行為所涵蓋,更不應喪失其獨立存在的意義和價值。
第二,有觀點認為,受賄且瀆職行為作為壹個整體的犯罪流程,實際上可以內化為利用職務便利行為、為他人謀利的瀆職行為、收受財物行為等多個部分行為,符合壹個犯罪構成,應認定為壹罪。[18]筆者認為,從具體的客觀行為來看,索賄型受賄不要求行為人為他人謀取利益,只要行為人利用職權索賄就構成受賄罪。被動收受賄賂情形下雖有“為他人謀取利益”的要求,但該要件是為了限縮受賄罪的成立範圍,其本身並非該罪的打擊重點。換言之,刑法處罰利用職權為他人謀取利益的被動收受賄賂行為,不包括未利用職權為他人謀取利益的收受行為。至於謀取的利益本身是合法還是非法,不是本罪考察的重點。那麽,謀取利益行為的非法性乃至構成犯罪也不是本罪所能涵蓋的。