壹、電子證據的定義
電子證據本質上是可以證明案件事實的電子數據。狹義的電子證據,是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的、以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物[1];廣義的電子證據,指以電子形式存在的,能夠作為證據使用的壹切材料及其派生物[2],應該包括有證據價值或偵查作用的電子信息及派生物,電子信息是以程序、文本、聲音、影像、圖像等電子形式存的數據;派生物是由電子信息而形成的附屬材料,包括記錄在紙上的用戶名、密碼、打印材料等。因此電子證據可以表述為:壹切以電子信息技術形成的、用以證明案件事實的電子數據。
電子證據壹般存在於計算機系統內、網絡內及其他存儲介質中。在計算機系統內的電子證據壹般表現為系統日誌文件、備份介質、入侵者殘留物(如程序、腳本、進程、內存印象)、交換區文件、臨時文件、硬盤未分配的空間(壹些剛剛被刪除的文件可以在這裏找到)、系統緩沖區等。在網絡中電子證據壹般表現為防火墻日誌、IDS日誌、其他網絡工具所產生的記錄和日誌等。在其他存儲介質內的電子證據壹般表現為移動存儲器、記憶卡、各類可移動的擴展存儲卡等。
二、電子證據與易混淆證據種類的區分
(壹)與視聽資料的區分
電子證據在新刑訴法修訂之前被大多數理論歸入視聽資料壹類。持有這種觀點的理論認為,視聽資料壹般指可視、可聽的錄音、錄像制品,是以電磁或其他形式儲存在非紙質的介質上,電子證據也屬於可視的音像制品,存在形式與視聽資料有類似之處,同時也可以實現電子證據自身價值。但是,視聽資料定義的口袋過大,使得新的證據類型有可能沒有經過認真分析就輕易地劃入這壹證據種類中。有學者指出,“視聽資料這個名稱並不嚴謹,因為它同其他證據種類的劃分標準是不壹致的。其他證據種類均是以證據的存在和表現形式作為其命名的根據,而視聽資料卻是以人們對這類證據的感受方式而命名的。如果從人們對證據的感受方式來看,幾乎所有的證據都可以稱為視聽資料,所以有些學者認為,視聽資料以稱為‘音像資料’或‘音像證據’為宜[3]。”
視聽資料和電子證據之間存在明顯的分界點,即視聽資料或者音像資料強調的是以聲音和圖像證明案件事實,它壹般只包括錄音資料、錄像資料和其他音像資料,而無法涵蓋電子證據的全部電子形式。電子證據的涵蓋內容極其廣泛,例如當事人的電子聊天記錄顯然無法劃入壹般以連續的聲像來發揮證明作用的音像資料。
(二)與書證的區分
電子證據與書證易混淆的地方在於,有觀點認為:普通的書證是將某壹內容以文字符號等方式記錄在紙張上,電子證據只是以不同的方式(電磁、光等物理方式)將同樣的內容記載在非紙質的存儲介質上,兩者的記錄方式不同、記載內容的介質不同,但卻具有相同的功能,即均能記錄完全相同的內容;而且電子證據通常也是以其代表的內容來說明案件的某壹問題,往往需要輸出、打印到紙上,形成計算機打印材料之類的書面材料後,才能被人們利用,因而具有書證的特點[4]。但是,書面形式和書證難以劃上等號,壹項證據具備書面形式不能導出其必然是書證的結論,如證人證言、視聽資料有些時候也可以具備書面形式,但顯然和書證屬於不同的證據種類;而電子證據的顯示方式和電子證據本身的證據屬性是兩個範疇,不能混淆。
三、法律關於證據的規定
第四十八條可以用於證明案件事實的材料，都是證據。
證據包括：
（壹）物證；
（二）書證；
（三）證人證言；
（四）被害人陳述；
（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；
（六）鑒定意見；
（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；
（八）視聽資料、電子數據。
證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。
第四十九條公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。
第五十條審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證壹切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。
第五十壹條公安機關提請批準逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書，必須忠實於事實真象。故意隱瞞事實真象的，應當追究責任。
第五十二條人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。
行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。
對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據，應當保密。
凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬於何方，必須受法律追究。
第五十三條對壹切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。
證據確實、充分，應當符合以下條件：
（壹）定罪量刑的事實都有證據證明；
（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；
（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。
第五十四條采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
第五十五條人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第五十六條法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。
當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。
第五十七條在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。
現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。
第五十八條對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。
第五十九條證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。
第六十條凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。
生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。
第六十壹條人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。
對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。
第六十二條對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下壹項或者多項保護措施：
（壹）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；
（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；
（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；
（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；
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（五）其他必要的保護措施。
證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。
人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。