範傑? 前員額檢察官 四川發現律師事務所刑事業務委員會顧問
在《刑事案件二審開庭審理方式分析》壹文中我們從被告人上訴的目的、刑事二審的功能、開庭審理與不開庭審理的差異三個方面對刑事二審開庭審理進行了分析，得出二審法院更傾向於不開庭審理。為此，筆者就司法實踐中，開庭審理與不開庭審理究竟表現出什麽樣的差異，何種審理更能實現當事人的目的，作進壹步的探究。
正如前述，只有開庭審理才能切合刑事二審功能的實現。縱觀我國刑事訴訟法對二審審理方式的變化：1979年刑訴法的不開庭審理，1996年修訂為不開庭審理為主開庭審理為輔，2012年修訂為開庭審理為主不開庭審理為輔，2018年修訂依然保留開庭審理為主不開庭審理為輔。出現這樣的變化，在於司法歷史、教訓反復證明： 只有開庭審理才能實現司法公正——程序公正與實體公正，這是人類社會文明在司法領域的體現。 當然，制度的進步與滯後的觀念矛盾導致完整的公正觀念並不被民眾、甚至個別司法人員接受，這是當下的主要問題所在。
程序的價值在於壹方面保證實體公正的實現，另壹方面則是其最重要的價值，即程序公正的獨立價值：限制司法權力的濫用、保障被告人作為訴訟主體被尊重。開庭審理保障被告人充分行使辯護權，增加處於弱勢地位的被告人平等對抗的機會，獲得了公平審判的可能性。它的程序價值的意義遠遠大於司法實踐的效率。用壹句通俗的話說 “我都被判十多年了，至少得允許我多說兩句吧” ，司法對被告人當有這樣的寬容度。
開庭審理能否實現當事人的目的，在於開庭審理改判可能性有多大。開庭審理改判可能性大還是不開庭改判可能性更大？這並非像理論分析般顯而易見。由於對 開庭審理案件數量占上訴案件比例、開庭審理案件改判率、不開庭審理案件改判率三個數據 沒有全面的掌握，因此難以拿出令人信服的證據證明哪種可能性更大。不過，根據部分學者對其中個別數據進行過實證研究，發現壹個很有意思的現象，也許具有壹定的參考性。張丹檢察官以我國東北地區、西北地區和東南地區作為區域選擇，以通化市、西安市和深圳市三個中級人民法院自2014年至2016年審理的2229個二審案件作為基礎數據，通過綜合析發現： 三地刑事二審開庭審理的案件普遍偏低 ，其中通化 開庭率 （是指開庭審理的案件占所有上訴案件的比率）為5.68%，西安開庭率為19.75%，深圳開庭率為8.27%； 在改判案件中不開庭予以改判的案件明顯高於開庭改判的案件 。（張丹，刑事二審程序開庭審理範圍實證研究，中國案例法評論2018年01期）。2012至2016年，D省Z市中級人民法院***審結刑事二審案件2256件，以開庭方式審理的案件數為291件，僅占12.9％。采取閱卷加調查訊問方式審理的案件總數達1588件，占比70.39％，超過案件總數的三分之二。（田源，刑事二審不開庭審理常態化現象透析與問題疏解——以D省Z市中院為分析樣本，山東大學學報（哲學社會科學版）2017年第5期）
前述學者的研究是否必然得出：1 、二審開庭審理方式已被司法實踐虛置；2 、其實開不開庭審理並不影響當事人目的（即改判）的實現呢？ 就第壹個判斷而言，多名學者的研究已予以證實。就第二個判斷而言，值得更進壹步的討論。
筆者根據張文統計數據進壹步分析，發現 開庭改判率（是指開庭後改判的案件占開庭的案件的比率）明顯高於不開庭改判率（是指不開庭審理後改判的案件占不開庭審理案件的比率） 。其中通化開庭改判率為21.7%，不開庭改判率為6.6%；深圳市開庭改判率為54.3%，不開庭改判率為18.9%。開庭後改判的可能系是不開庭改判的三倍。（由於數據的原因，無法分析出西安的開庭改判率、不開庭改判率）
上述的數據有壹定的說服力， 盡管不開庭審理也有改判的可能，但開庭審判後改判的可能性更大。 當然，要想進壹步確認並支持上述判斷，需要有更多的數據、更大範圍的分析統計。不過，該結論也在壹定程度上反映了理論的分析與立法的要求：二審開庭審理更能保障被告人的權利，實現其上訴的目的。如何根據現行法律規定，發揮律師的作用，改變法院不願開庭審理的傾向，實現代理案件的開庭審理，更大程度的維護當事人的權利，則有進壹步討論的必要。
實際上，對於開庭審理更能實現當事人目的、維護當事人權利而言，除了理論外。最高人民法院已充分認識到此問題，最高人民法院《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》明確要求：“ 案件裁判的實體公正是通過法庭審判的程序公正來實現的。 發揮庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的決定性作用，確保 訴訟證據出示在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發表在法庭、裁判結果形成在法庭 。”因此，實現當事人的主要目的，最好的方式是開庭審理。
盡管該意見並未指出二審是否也應當貫徹以審判為中心，但作為全面審查的二審審理，理當進行開庭審理。當然，由於二審還是與壹審有較大的區別，壹審通過開庭審理，全面的進行了法庭調查、法庭辯論，給予了被告人最後的陳述，確實有部分被告人上訴的案件，被告人已對壹審認定的事實沒有異議，僅對法律適用或量刑有異議，此時都進行壹審壹樣的開庭審理，無論從哪個角度講，都是沒有必要的。因此，刑事訴訟法第234條第二款規定：“第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。”當然，此處的規定究竟是什麽含義，應當說是有分歧的。下文就此作進壹步的分析。