2003年9月27日至28日，由中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心攜手英國大使館文化教育處聯合主辦、《中國律師》雜誌社協辦的中英“辯護律師權利保障與證據開示”案例研討會在京召開。英方參會的法律專家羅伯特·西布魯克先生（Robert Seabrook 王室法律顧問）、布魯斯·豪爾德先生（Bruce Houlder 王室法律顧問）和 羅伯特·布朗先生（Robert Brown 律師），通過對具體個案訴訟過程的演示，展示了犯罪嫌疑人和辯護律師在刑事案件審前的權益。中方來自全國人大法律工作委員會、全國律協、法院和檢察系統、律師及刑法學研究領域的近70名知名專家和教授，在兩天的交流與研討過程中，針對英國先進的辯護律師制度與目前我國律師在刑事訴訟中權利、作用與職能的局限性，就如何增強我國辯護律師權利的保障，積極地進言獻策。
會上，由中國人民大學法學院教授陳衛東及其博士生、法學院青年教師***同呈獻給與會代表的《辯護律師訴訟權利保障和證據開示問題調研報告》（下文簡稱《報告》），不僅為與會者提供了詳盡的數據，審視並分析了目前我國辯護律師“行路難”的癥結所在，而且還從理論、實務及現實性方面提出了建設性意見。
為還讀者壹個直接的語境，筆者現將部分與會者發言記錄剪輯成文，謹希望技術性的節錄對關心自身發展的律師和關註律師命運的讀者，閱讀此文不會有不妥之處。
羅伯特·西布魯克先生、布魯斯·豪爾德先生、羅伯特·布朗先生：
1．獨立的羈押警官制度
背景案例片斷壹：壹位女士打電話向警察報案，聲稱剛剛在某壹街道上兩名男子試圖偷竊她的手表。警察隨即趕到了案發現場，拘捕了兩名符合作案人情況的年輕人。警察將疑犯帶到了警察局，交給了羈押警官。
在英國，逮捕警察在第壹現場拘捕了疑犯以後，應立即交給羈押警官。羈押警官獨立運作，不受其他警察幹擾，但不得參與從犯罪嫌疑人那裏收集證據的調查活動。他還需保證嫌疑犯閱讀並了解規制警察行為的《警察與刑事證據法執行守則》，以充分保護自己的訴訟權利，防止警察權力的濫用。被羈押人如是未成年人，應告知其監護人或父母其被羈押地點，如父母不在場，不能進行訊問。如被羈押者有病，則羈押警官必須確保其得到醫療幫助。警察違反該法，將導致控方證據在法庭上被作為非法證據加以排除。羈押警官最重要的壹項權限還在於，他可以決定是否對嫌疑人保釋。
2．疑犯享有沈默權
背景案例片斷二：警察告知兩名疑犯沈默權等正當權利。
在此階段，嫌疑人有權保持沈默，但需註意的是，近年來在英國發生了微妙變化。從前，禁止因沈默或拒絕回答而作出對嫌疑人不利的推論，1994年對沈默權制度進行改革後，對於告知嫌疑人沈默權的措辭修改為：“如果妳不回答對妳的提問，而以後又在法庭上把它作為辯護的依據，這將對妳的辯護產生不利的影響。”
3．高效的律師值班制度
背景案例片斷三：疑犯與值班律師取得聯系，值班律師通過電話給他們提供了初步的法律咨詢。
被羈押者到警察局以後，羈押警官必須詢問其是否希望與律師聯系。如需要，可以提供值班律師免費的24小時服務，是否需要均須記錄在羈押記錄中。值班律師接到電話通知後，必須在45分鐘內趕到現場。當然，疑犯也有權自己委托律師，並取得聯系。
值班律師都經過嚴格的、連續性的職業培訓，以保證值班律師了解法律新發展、保證律師有良好的職業道德，保證遏制警察濫用權力。對於律師不適於繼續開業的不軌行為，如犯罪行為、瀆職行為和非法執業行為，任何受害人或律師協會可向紀律法庭提出，紀律法庭的組成人員來自執業期不少於10年的在職律師，紀律法庭的庭長必須是執業律師。
律師在此階段有權隨時會見當事人，且時間沒有限制。其角色是保護疑犯的法律權利，並幫助疑犯主張這些法律權利。律師享有與當事人秘密交流的權利，不得泄露當事人的秘密。律師的執業特權從屬於委托人，他所提供的法律建議具有私密性。
訊問時律師有權在場，為了咨詢律師以獲得進壹步的法律意見，疑犯有權要求中止訊問的進行。對於警察因案情需要而決定進行的辨認和鑒定程序以及對被告人起訴的決定，律師有權提出意見。
在英國，也有人認為對於律師過早介入訴訟，固然可以防止警察濫用權力，使辯方得到更多的信息，充分實現“控辯平衡”，但也在很大的程度上幹擾控方的舉證義務，因此有必要對現行的律師制度加以修改。
4．貫穿訴訟過程的證據開示制度
背景案例片斷四：在偵查階段，律師通過證據開示了解了控方所掌握的壹切證據。
在訊問開始前，值班律師可以與警方的調查人員進行交談，從警方那裏得到該案的大致情況，包括警方掌握到的證據。盡管成文法上沒有關於辯方要求進行證據開示的權利，但實踐中警察往往會向辯護律師進行證據開示，如果不進行這種證據開示，在法庭審判中將禁止控方要求從被告人的沈默中得出不利的推斷。
決定對嫌疑人起訴後，檢察官準備在庭審中使用的證據必須開示給辯方，其好處在於通過對辯方開示證據有可能盡早地、公正地解決案件，也可能促使被告方對適當的指控答辯有罪。辯方在控方進行證據開示後，也須提供書面形式的辯護概要，並出示被告人不在犯罪現場等相關證據，在此之後，檢察官對有可能有利於辯方的證據進行第二次開示。對於控方未依法履行開示義務的，法官可以發布具體的指令強迫檢察官開示有關證據。
5．不受限制的律師調查權
背景案例片斷五：律師打算尋找證人，以搜集被告人不在現場的證據，警方想先行接觸證人，並威脅律師說，如果律師先行接觸證人，警方將以妨礙警務工作為由拘捕律師。警察與律師之間的這壹爭議提交法庭，法庭作出裁決：證人不屬於控辯任何壹方，律師有權為辯護進行調查工作。
6．律師有權了解所有卷宗材料
背景案例片斷六：在庭審開始前，律師了解警方對於案件的陳述，並了解相關鑒定結論等證據。
王尚新（全國人大常委會法工委刑法室副主任）：對於我國律師的閱卷權，1996年修改《刑事訴訟法》時從思想上是想賦予律師更大的權利，將閱卷權提前到案件審查起訴階段，但考慮到審查起訴階段還有可能退回補充偵查，鑒定結論、訴訟文書有可能改變，允許律師閱卷有可能對偵查不利，因此律師在審查起訴階段不能閱卷。應當承認，由於《刑事訴訟法》改變了庭審模式，有很多問題需要進壹步研究。
羅力彥（遼寧陽光律師事務所）：關於律師會見權，偵查階段壹般只安排壹次律師會見，如果犯罪嫌疑人更換律師，不再安排新的律師會見；律師在會見之前都被明確告誡不能向犯罪嫌疑人了解案情，有的辦案機關甚至要求律師必須同意對會見內容進行錄音，否則不予安排；審查起訴階段會見，檢察院派員陪同；審判階段會見，看守所為律師安排單獨的會見室，但在會見室中安裝監控設備，並有管教人員在場。因此我們有必要***同研究探討如何完善律師會見權。至於律師應當具有何種限度內的調查取證權，直到現在我們法律、法規中仍然沒有相關規定。
相關鏈接：
《報告》中完善律師會見權的對策與建議：1．參照有關國際公約的通行標準，完善相關立法與司法解釋。我國目前已經加入或簽署的多項國際條約中都有關於律師會見權的規定，比如《公民權利與政治權利國際公約》、《關於律師作用的基本原則》等，其中的有關規定已成為律師會見權的通行標準。為此，立法應當對具體的會見程序作出統壹規定，執法機關不能對刑訴法有關規定隨意解釋，應遵循“法無明文規定不禁止”的行使原則，摒棄諸如“會見壹律須經批準”之類行為。
2．改革看守所的隸屬體制。調研中我們發現，目前律師會見遇到的阻力並非來自看守所，而是來自偵查機關。由於隸屬於公安機關管理，看守所對偵查機關的工作配合居多、制約有限。因此有必要考慮將看守所從公安機關體系中劃分出去。
3．完善會見權的救濟機制。“無救濟也就無權利”，立法應當賦予律師在會見權受到不合理限制時，向中立的司法機關申請救濟的權利。另外，對於非法限制律師會見權的行為應當設置相應的法律責任，建立個人行政責任與訴訟程序性制裁措施並存的懲戒機制。
李明（福建天衡聯合律師事務所）：完善我國刑事辯護制度可以從以下幾個方面入手：第壹，和國際性法律接軌，明確律師有權不受非法幹預，有權隨時會見當事人，做到有法可依，執法必嚴。第二，修改《刑事訴訟法》中有關相互矛盾的規定，使之嚴謹統壹。如《刑事訴訟法》第37條與第48條的規定，前者規定作證義務對辯護律師而言可以不履行，只有經其同意才能調查取證，而後者則規定“凡是知道案件情況的人都有作證的義務”。簡而言之，應當明確辯護律師與公訴機關有相對平等的調查取證權。第三，建立聽證會制度；修改《刑法》第306條，不能單獨把律師列為犯罪主體；禁止公訴機關在法院審理階段對辯護律師調取的證據進行復核。
相關鏈接：
《報告》中關於完善律師刑事調查取證權的對策與建議：對於辯護律師調查取證困難的原因，問卷結果顯示，有64％的被調查對象認為是法律規定不合理，31％認為是由於執法部門的刁難。保障律師調查取證權的實現應從以下方面著手：1．為辯護律師調查取證權準確定位。律師調查取證權的權利不僅僅源自被追訴人自身固有的基本權利——辯護權。同時，律師作為壹個專業行業，代表著來自民間的社會力量，處於國家權力體系之外。因此，律師的訴訟權利從根本而言是以社會權力作為依托和支撐。正是這壹權利來源決定了律師具有不依附於法官、檢察官和被追訴人的獨立的訴訟地位和訴訟權利，理解這種定位有助於正確理解律師調查取證權的內在合理性。
2．更新司法觀念，剔除辦案人員特權思想。必須采取措施提高司法人員素質，剔除辦案人員的特權思想，整頓司法隊伍，對濫用權力，限制、妨害律師行使調查取證權及其他嚴重侵害律師權利的行為依法追究。
3．賦予律師充分的調查取證權並完善相關配套制度。
（1）完善辯護律師現有的自行取證權和申請取證權。應規定辯護律師有權向有關單位和個人收集與本案有關的材料，有關單位和個人如果不提供，辯護律師有權申請人民法院取證，人民法院不同意該申請的，應當有具體理由，同時賦予律師享有復議的權利。
（2）取消《刑法》第306條的規定，消除辯護律師對取證之高風險的擔憂。《刑法》第306條的內容其實已包含於《刑法》第307條中，而且其中“威脅”、“引誘”的含義寬泛、不確切，為司法人員隨意追究律師刑事責任留下了較大的空間。對於律師的違紀違法行為，由律師協會處理；構成犯罪的，可依據《刑法》第307條予以追究。
（3）其他相關配套制度的設置和落實。司法實踐中，證人不願作證也是辯護律師調查取證的重大障礙之壹，因此，應當健全和完善證人作證制度，從立法上強化對證人的人身權、財產權的保護以及建立經濟補償和拒絕作證的規制。此外可考慮確立證據保全以及關鍵證據公證制度等，保障證據的及時固定、收集以及證據收集的合法性、真實性和有效性。
於新（山東康橋律師事務所）：由於開庭前辯護人在法院只能看到起訴書、證據目錄及檢察院認為是“主要證據”的復印件，使抗辯式庭審活動缺乏辯方充分準備材料的支持，所進行的舉證、質證不能收到實際效果。鑒於法律規定上的缺陷和司法實踐中的弊端，我認為應當以立法的方式完善我國的證據開示制度。對證據開示的原則、範圍、時間和地點等做出明確規定。
為取得控辯式庭審方式的預期效果，使控辯力量基本平衡，建議立法規定律師取證的規則、方式、不當取證的責任等。在制定律師取證規範後，取消律師調查取證的種種限制，強制證人及其他單位和個人向律師提供證據。在向被害人壹方收集證據前，應當無須檢察院、法院許可，但應規定律師要嚴格按照取證規則進行，否則被調查人有權拒絕作證。辯護律師調查取證確實有困難的，可以根據規範申請檢察院、法院協助律師收集、調取證據。
關於證人出庭作證問題，既然法律和司法解釋明文規定了證人應當且必須出庭作證，那麽證人未出庭作證的審判活動就屬程序違法，因此，人民法院必須不折不扣地執行證人出庭作證的制度。同時建議全國人大常委會制定《證據法》，規範證人作證的權利與義務。
由於法官對庭審筆錄不夠重視，導致整個庭審筆錄記錄不全面甚至有些特別重要的內容都記錄不上，嚴重影響庭審的質量，也直接影響到以後案件的審理（特別是現在刑事案件二審還普遍采用書面審理）和審判委員會對案件的討論和認定。
相關鏈接：
《報告》中有關證據開示的研究：(壹)證據開示應當單向還是雙向。煙臺市檢察院的證據開示規則明確規定了對等原則。即不僅檢察機關需向辯護方開示證據，而且辯護方必須向公訴方開示相應證據，未經開示的證據不得在法庭上出示或使用，辯護方也不例外。我們認為，現代的證據開示制度已經由單純的關註司法公正轉向公正與效率並重，而實踐中經常發生辯護人在庭審時突然出示被告人無罪的證據，令公訴方措手不及而不得不請求延期審理的情形，影響了訴訟效率。因此，應當規定控訴方和辯護方都負有向對方開示相應證據的義務。當然，各自開示的範圍可以有所不同。
（二）證據開示的範圍如何確定。煙臺市檢察院的證據開示規則規定，控方應當開示控訴證據：庭示證據和非庭示證據、出庭證人和出庭鑒定人名單、法定量刑情節和酌定量刑情節的證據，並證明上述證據合法性及其他應當開示的證據等。辯護方應當開示會見犯罪嫌疑人、被告人筆錄；犯罪嫌疑人、被告人不在現場、不具備刑事責任能力、未達到刑事責任年齡、不具備所指控的犯罪構成要件的證據；能夠推翻法律上推定事實的證據；法定和酌定從輕、減輕、免除處罰情節的證據；出庭證人和出庭鑒定人名單；證明上述證據合法性及其他應當開示的證據等。同時，他們也規定了國家、公***利益豁免和保守職業秘密等例外情形。另外，煙臺市檢察院還要求律師必須在證據開示結束之後向檢察院提交自己對證據和有關案件的看法與意見，類似於要求提前告知辯護意見。可以看出，他們規定的證據開示範圍非常之廣泛，不過，其中有幾個方面引起了我們關註：
首先，該院規則中關於控訴方與辯護方應當開示的證據範圍有重合之處。比如，庭示和非庭示證據與其後幾項證據是同壹關系。“不具備所指控的犯罪構成要件的證據”包括“不在現場、不具備刑事責任能力、未達到刑事責任年齡”等情形的證據。
其次，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人筆錄也必須開示的規定於法於理都不通。會見筆錄是辯護律師與當事人交流的記錄，其中可能包含有律師與當事人之間的秘密、特別是可能有對犯罪嫌疑人、被告人不利的內容，無論從職業要求還是法律規定看，辯護方都沒有義務向公訴方開示對被告人不利的證據，因此證據開示的範圍包括辯護律師的會見筆錄顯然不合適。
再次，控辯雙方在庭前取得的證人證言是否應當開示或者應當明確排除在開示範圍之外。調研過程中，檢察官和律師們不約而同地表露出對證人證言在證據開示後可能被對方施用某種手段改變的擔心。實際上，在某些國家，法律明確規定證人向控訴方或者辯護方所作的陳述不屬於向對方披露的範圍。這壹方面可以防止證人在開庭前被對方用某種方式改變作證內容，另壹方面也是庭審的直接言詞原則所要求的。我們認為，我國也可以借鑒這種做法，證據開示只需開示證人名單、住址等，雙方都可以事先去詢問證人，但證人的陳述不屬於向對方開示的範圍，也不能作為證據提交，只能自己用來準備控訴和辯護，最終認定案件必須以證人出庭作證為準。如此，擔心證人在證據開示後被對方引誘、脅迫改變證言的問題可能就不會太突出。
最後，在證據開示活動結束之後，辯護律師是否應當在開庭之前將自己對證據及案件的看法、意見提交檢察院。煙臺這種做法的理由是公訴機關已經將證據材料和載有公訴意見的起訴書提供給了辯護方，作為壹種對等，辯護方也應該將本方的辯護意見、根據及理由在庭審前提供給檢察機關。這壹規定可以與日本的控辯雙方庭前整理爭訟焦點、英國的庭前答辯指導程序中的觀點交換以及民事訴訟中被告庭前提交答辯狀的做法相類比。我們認為其具有壹定的積極意義，即使不能屬於證據開示，也可以作為庭前準備程序的壹個環節。
（三）證據開示的形式及開示次數等事項有無必要明確限定。考察證據開示制度的歷史發展，可以發現該制度的本質其實就是控辯雙方的證據信息披露活動。基於此，壹些國家，比如日本、美國等，對證據開示並沒有規定嚴格的形式，對開示次數也沒有具體的限制規定。由此可見，只要能夠達到雙方互相知悉信息的目的，不應該太過拘泥於開示的形式，不需要將其設計成類似庭審或者聽證的形式，也不必規定是壹次開示還是二次開示。
理解了證據開示的本質和形式問題，證據開示的提起、開示時間、地點等問題就迎刃而解。壹般情況下律師到檢察機關查閱、復制證據材料時，只需將己方掌握的有關信息披露給檢察院即可，如果有必要，雙方可以連續開示。對證據開示雙方發生爭議如何解決的問題，我們認為，爭議可以提交法庭依法裁決。
（四）未開示證據的處理。煙臺市檢察院證據開示規則主張凡是未經開示的，不得在法庭上出示和使用。我們認為，刑事審判在證據取舍方面必須慎之又慎，簡單地規定不得在法庭上出示和使用，不壹定能帶來積極的效果。借鑒其他國家和地區的做法，我國在建立證據開示制度時，可以規定下述救濟和制裁措施：法庭可命令違反義務方繼續向對方開示證據；法庭可批準訴訟壹方基於另壹方違反開示義務而提出的延期審理申請；對違反開示義務導致訴訟延期者，法庭可給予經濟處罰或者要求給予對方經濟賠償；最後，對於某些特別情形，法庭可以禁止未經開示的證據在法庭上出示、使用。
張金龍（河北張金龍律師事務所）：辯護律師雖然享有壹系列的權利，但在立法上對辯護律師知情權的規定幾乎處於空白，比如，羈押期限的延長是否告知律師，偵查機關的偵查終結、移送起訴、退回補充偵查、向法院及哪級法院提起公訴應否通知律師。
1、在偵查階段，偵查機關應向辯護律師履行如下告知義務。A、及時轉達犯罪嫌疑人聘請律師的意思表示。B、對辯護律師代為申訴、控告的情況及時予以答復。C、應將延長羈押期限的原因書面通知律師。D、應將偵查終結，移送起訴或者撤消案件的情況書面通知律師。
2、在審查起訴階段，檢察機關應向辯護律師履行如下告知義務。A、應將退回公安機關補充偵查的情況書面通知律師。B、應將提起公訴、不起訴或撤銷案件的情況通知律師。
李明（福建天衡聯合律師事務所）：刑辯之路不好走，卻不能不走，因為有多少受監禁的犯罪嫌疑人、被告人在期盼，期盼著律師為他們打開刑事辯護之門，帶來壹束法律的陽光。而從律師制度誕生之日起，為維護當事人的權利而鬥爭就成為了律師的神聖天職。魯迅先生曾經說過：“地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。”我相信，只要我們壹代又壹代的律師能為實現公正而對刑事辯護給予更廣泛的關註和更主動的參與，刑辯之路必將越走越寬，越走越平坦！
相關鏈接：
關於辯護律師參與訴訟的時間。在英國，律師應當在第壹時間內掌握指控的材料，而且必須有充分的時間準備、研究這些材料。早期的偵查階段是最關鍵的階段，在此階段，犯罪嫌疑人可能被折磨、會認罪，這些都可能導致最後法院對他作出有罪宣判，因此犯罪嫌疑人在這個階段應當得到律師全面的法律協助，而不是低等的、差壹檔次的協助。
關於律師的訴訟權利，在英國，警察的任何訊問律師都會自始至終在場，而且律師與犯罪嫌疑人之間的交流也是保密的，當事人不需要擔心律師會泄露他的講述，這也就意味著公訴人沒有任何權力了解律師與其當事人交流的內容。
關於辯護律師的角色。在英國，辯護律師與控方律師是平等的，即在刑事訴訟中，人們尤其是法官對他們的支持和尊重是平等的。
在英國，要求辯護律師永遠不能背叛他的當事人的利益和信任，人們希望辯護律師為被告人的利益激烈地爭辯。但律師的所有行為必須在法律的規則和行業規範之下進行。
作者：華鵬
來源：中國律師網