因政府搭建的圍欄影響其商鋪的正常經營和使用，當事人提起行政訴訟，要求政府立即依法拆除商鋪旁邊搭建的圍欄，停止妨礙商鋪的正常經營和使用。
從當事人的訴訟請求來看，是壹般的停止侵害、排除妨礙的給付訴訟。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十八條第壹款第二項規定，“有行政訴訟法第四十九條第三項規定的具體訴訟請求”，包括“請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務”。這裏所說的請求判決行政機關履行特定給付義務，是指壹般給付之訴。與“請求判決行政機關履行特定法定職責”相同，都屬於給付之訴。區別在於，後者要求判決行政機關作出具體行政行為，而前者要求判決行政機關作出行政行為以外的各種行為。在很多情況下，這種訴訟涉及事實行為。壹般給付之訴被稱為“訴訟中的多用途武器”，當事人既可以行使金錢給付和事實行為的請求權，也可以行使不當得利返還和後果消除的請求權。這些請求權可能來源於行政法規、行政行為、行政承諾和行政協議的規定，也可能來源於民法規範的類推適用。
訴訟類型的誤用不僅會導致訴訟主張的不兼容，還會大大降低行政爭議的有效解決。如果人民法院確認政府搭建圍欄的行為違法，要求拆除圍欄的依據是《行政訴訟法》第七十四條第壹款第壹項。行政行為有下列情形之壹，人民法院裁定違法，但不撤銷該行政行為的: (壹)依法應當撤銷該行政行為，但撤銷該行政行為會對國家利益和社會公共利益造成重大損害的法律的規定不予支持，屬於誤用訴訟的範疇。上述判斷方法就是“情境判斷”。所謂“情勢判斷”，雖然也確認行政行為違法，但嚴格來說不屬於確認訴訟的判斷模式，而是撤銷訴訟的例外。它是指，在對行政行為提起的撤銷訴訟中，雖然該行政行為違法，依法應當撤銷，但人民法院只確認該行政行為違法，而在撤銷該行政行為會對國家和社會公共利益造成重大損害時，不撤銷該行政行為。可見，適用《行政訴訟法》第七十四條第壹款規定的“情況判斷”的前提，必須是針對某壹行政行為，該行政行為應當撤銷，並且具有可撤銷的內容。本案中，很明顯，搭建圍欄的行為不屬於具有可撤銷內容的行政行為，當事人也沒有提起撤銷行政行為的訴訟。因此，“情勢判斷”的適用明顯誤用了訴訟類型。
裁判文書
中華人民共和國最高人民法院
行政裁決
(2018)最高法申字第7470號
再審申請人(壹審原告、二審上訴人)周，男，10月5日出生，1946，漢族，住湖北省荊州市荊州區。
委托代理人:黃艷，北京市正山律師事務所律師。
再審被申請人(壹審被告、二審被上訴人)湖北省荊州市荊州區人民政府，地址:荊州市荊州區荊州中路80號。
法定代表人夏，，該區人民政府區長。
再審申請人周因行政侵權向荊州市荊州區人民政府(以下簡稱荊州區政府)提起上訴，不服湖北省高級人民法院(2018)第471號行政判決，向我院申請再審。本院依法組成由李光宇法官、魏延法官、童蕾法官組成的合議庭，對本案進行了復核，現已復核終結。
湖北省荊州市中級人民法院壹審認定，周為非農業戶口，在荊州市有房屋，並取得了土地使用證和房屋所有權證。因為房子緊鄰318國道，周將其作為商鋪出租。為推進荊州北高速公路建設項目，荊州區政府需對國道318沿線荊北村房屋進行征收，其中包括周的房屋。經協商，該路段絕大多數被征收戶已簽訂合同，周等少數被征收戶正在協商中。2065438+2007年8月，荊州區政府在周家門前修建圍墻，並在圍墻兩端預留通道。另查明，征收部門有意將周的房屋認定為非住宅經營業主。周在本案中提起訴訟，要求荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁邊修建的圍欄，停止妨礙該商鋪的正常經營和使用。
湖北省荊州市中級人民法院壹審認為，荊州區政府修建的圍欄與荊州城北高速公路項目房屋征收有關，是荊州區政府行使行政管理權的行為，屬於行政訴訟受案範圍。《城市市容和環境衛生管理條例》第十四條規定:“任何單位和個人不得在街道兩側和公共場地堆放物料、搭建建築物、構築物或者其他設施。因建設等特殊需要，在街道兩側和公共場地臨時堆放物料修建非永久性建築物、構築物或者其他設施的，必須經城市人民政府市容環境衛生行政主管部門批準，並按照有關規定辦理審批手續。”根據上述規定，荊州區政府應提交證據證明其在周家門前沿318國道壹線修建圍擋前，已取得市容環境衛生行政主管部門的同意和認可，但荊州區政府未提交相應證據。因此，荊州區政府在周家門前修建圍墻，未經市容環境衛生行政主管部門同意和審批，屬於違法行為。荊州區政府在周家門前修建圍墻的行政行為雖然違法，但周家門前修建的圍墻有供行人進出的通道，可以保證周及周邊群眾的正常通行。關於周認為荊州區政府修建圍墻的行為侵犯了其宅基地使用權，嚴重影響其房屋的正常經營和使用，周的觀點不予支持，因涉案土地的所有權人為XX區農民集體，且周的土地使用證土地用途壹欄已超出標準平方米，周未提交相應證據予以證明。也就是說，即使荊州區政府在周家門前修建圍墻的行為對周家作為商鋪的經營造成了壹定影響，但由於周家的房屋已被納入征收範圍，其經營損失將按照征收補償方案的規定予以補償。周與荊州區政府之間的糾紛實質是法律關系的集合，周要求荊州區政府承擔財產權侵權責任缺乏法律依據。鑒於周房屋所在的荊北村大部分被征收戶已簽訂合同，荊州區政府修建的圍墻從施工安全、環境保護等方面可以保證房屋拆遷的順利進行，符合公眾利益。根據《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第七十四條第壹款第壹項規定，依法應當撤銷行政行為，但撤銷會對國家和社會公共利益造成重大損害的，人民法院將判決確認違法，但不撤銷該行政行為。故周要求荊州區政府立即拆除其房屋旁搭建圍欄的訴訟請求不予支持。綜上，根據《城市市容和環境衛生管理條例》第十四條、《行政訴訟法》第七十四條第壹款第壹項、《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》第五十六條第四項之規定，作出(2017) E 10行初34號行政判決:1。二、駁回周的其他訴訟請求。
周不服，向提出上訴。
湖北省高級人民法院二審認為，根據《城市市容和環境衛生管理條例》第十四條“任何單位和個人不得在街道兩側和公共場地堆放物料，搭建建築物、構築物或者其他設施。因建設等特殊需要，在街道兩側和公共場地臨時堆放物料修建非永久性建築物、構築物或者其他設施的，必須經城市人民政府市容環境衛生行政主管部門批準，並按照有關規定辦理審批手續。”荊州區政府未提交證據證明其修建涉案圍墻是經當地市容環境衛生行政主管部門批準的，壹審法院判決其修建涉案圍墻的行政行為違法正確。荊州區政府為征收集體土地上的房屋修建了圍欄，以確保建築物周圍的公共交通和施工安全。周認為荊州區政府修建圍墻的行為侵犯了其宅基地使用權，但他沒有提交證據證明自己的訴訟。周租住的房屋在荊州區政府房屋征收範圍內，其經營損失可按征收補償方案的規定予以補償，其合法權益未受到損害。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。周的上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。據此判決，駁回上訴，維持原判。
周向本院申請再審，稱壹審法院對“符合社會公共利益”的認定嚴重不足。根據相關規定，上述“公共利益”應以合法有效的征收項目即將啟動為前提。但根據再審被申請人壹審提供的證據，荊州城北高速公路項目僅取得了立項批文，未取得其他批準文件，依法不得開工。再審申請人的部分宅基地被圍欄圈起，壹審法官認定再審被申請人未盡到審查義務，沒有侵占再審申請人的宅基地，屬於事實錯誤。此外，根據再審申請人經審理後取得並補充提交壹審法院的荊州市國土資源執法監察局的答復，城北高速公路項目征地尚未落實，荊州市國土資源執法監察局明確要求該項目未經批準不得占用土地。壹審法院對“公共利益”的認定明顯缺乏事實依據。根據再審申請人壹審提交的錄音證據，被申請人並非出於公共利益才修建圍欄，而是為了讓未搬遷的申請人無法正常經營，不得不盡快搬遷，簡而言之就是“強行搬遷”。綜上，請求:1。依法撤銷二審行政判決；2.發回重審或改判支持再審申請人以下訴訟請求:責令再審被申請人立即拆除在再審申請人房屋旁搭建的圍擋，停止妨礙店鋪正常經營使用。
我們認為本案的爭議是由柵欄引起的。再審申請人周在靖州附近有壹套住房，現作為商鋪出租。2017年8月，荊州區政府在周家門前修建圍擋，據說與荊州城北高速公路項目建設征收房屋有關。為拓寬改造該段318國道，對京北村318國道壹線沿線房屋，包括周的房屋進行了征收。此時，周未與荊州區政府就征收補償問題達成壹致。周認為荊州區政府修建的圍墻嚴重影響了其房屋作為商鋪的正常經營和使用，遂就此案提起訴訟，要求荊州區政府立即依法拆除原告房屋旁邊修建的圍墻，停止妨礙商鋪的正常經營和使用。
壹審、二審法院雖確認荊州區政府搭建圍欄的行為違法，但均不支持要求荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁搭建的圍欄的訴訟。兩級法院的判決依據是《行政訴訟法》第七十四條第壹款第壹項。該規定:“行政行為有下列情形之壹的，人民法院將裁定其違法，但不撤銷該行政行為: (壹)該行政行為依法應當撤銷，但撤銷將對國家利益和社會公共利益造成重大損害的。”很明顯，這壹項規定的判斷方式是“情境判斷”。所謂“情勢判斷”，雖然也確認行政行為違法，但嚴格來說不屬於確認訴訟的判斷模式，而是撤銷訴訟的例外。它是指，在對行政行為提起的撤銷訴訟中，雖然該行政行為違法，依法應當撤銷，但人民法院只確認該行政行為違法，而在撤銷該行政行為會對國家和社會公共利益造成重大損害時，不撤銷該行政行為。可見，適用《行政訴訟法》第七十四條第壹款規定的“情況判斷”的前提，必須是針對某壹行政行為，該行政行為應當撤銷，並且具有可撤銷的內容。本案中，被告搭建圍欄的行為明顯不屬於具有可撤銷內容的行政行為，當事人也沒有提起撤銷行政行為的訴訟。壹審、二審法院適用“情勢判斷”，明顯誤用了訴訟類型。
訴訟類型的誤用不僅會導致訴訟主張的不兼容，還會大大降低行政爭議的有效解決。本案中，再審申請人的訴訟請求是判令荊州區政府立即拆除其在原告房屋旁搭建的圍欄，停止妨礙商鋪的正常經營和使用。從當事人的訴訟請求來看，他提起了壹般給付訴訟，要求停止侵權，排除妨礙。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十八條第壹款第二項規定，“有行政訴訟法第四十九條第三項規定的具體訴訟請求”，包括“請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務”。這裏所說的請求判決行政機關履行特定給付義務，是指壹般給付之訴。與“請求判決行政機關履行特定法定職責”相同，都屬於給付之訴。區別在於，後者要求判決行政機關作出具體行政行為，而前者要求判決行政機關作出行政行為以外的各種行為。在很多情況下，這種訴訟涉及事實行為。壹般給付之訴被稱為“訴訟中的多用途武器”，當事人既可以行使金錢給付和事實行為的請求權，也可以行使不當得利返還和後果消除的請求權。這些請求權可能來源於行政法規、行政行為、行政承諾和行政協議的規定，也可能來源於民法規範的類推適用。
就本案而言，可以類比適用《中華人民共和國物權法》第三十五條“物權受到損害或者可能受到損害的，權利人可以請求排除妨礙或者排除危險”的規定，作為再審申請人請求荊州區政府立即拆除在原告房屋旁邊搭建的圍欄，停止妨礙商鋪正常經營和使用的權利依據。再審申請人認為，“根據再審被申請人壹審提供的證據，荊州城北高速公路項目僅取得了立項批復，未取得其他批復文件，依法不得開工建設。此外，根據再審申請人經審理後取得並補充提交壹審法院的荊州市國土資源執法監察局的答復，城北高速公路項目征地尚未落實，荊州市國土資源執法監察局明確要求該項目未經批準不得占用土地。壹審法院對‘公共利益’的認定明顯缺乏事實依據。”雖然壹審、二審法院均認定“周的房屋已被納入征收範圍”，但從壹審判決書所述再審被申請人提交的證據來看，其並未提交《征地批復》、《征地公告》等相關證據證明涉案集體土地已被依法征收，也未提交其在搭建圍欄前與再審申請人達成征收補償協議或依法對再審申請人進行補償的證據。本案中，再審被申請人在再審申請人房屋前搭建圍欄是否正當，是否妨礙涉案房屋作為營業用房的正常使用，荊州區政府是否應當責令其立即拆除，應當依法認真審理和判決。壹審法院和二審法院選擇了錯誤的訴訟類型，導致本案審理出現偏差，未能準確回應再審申請人的訴訟請求。他們本應依法提起再審。但我院在再審審查過程中，從再審申請人處了解到，其主張的被圍欄遮擋的房屋已於08年4月18日拆除，房屋前的圍欄也已拆除。因此，通過再審令拆除圍欄沒有實際意義。鑒於壹審法院已經確認再審被申請人搭建圍欄違法，再審申請人認為圍欄在其房屋存續期間造成經營損失或者其他損失的，可以依法通過行政賠償或者補償程序另行主張。
綜上，根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第壹百壹十六條第二款之規定，裁定如下:
駁回再審申請人周的再審申請。