風險很大。
妳們那種是勞動關系，不是勞資關系。
不是三言兩語能解釋清楚的。請提供資料，有時間仔細看。
勞動關系及如何識別勞動關系？
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發布日期:2011-02-14 16:13:56。
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在司法實踐中，如何將具體案件認定為勞動關系，或者如何以勞動關系處理案件，分歧很大。在程序上，當事人之間因勞動關系發生爭議，需要進行仲裁前程序，仲裁後人民法院才能受理，勞動關系可以直接向人民法院提起訴訟。在法律適用方面，應根據《勞動法》等相關法律依據處理勞動關系，根據《合同法》等法律規定處理勞動關系。特別是涉及人身傷害的案件，工傷保險條例適用於勞動關系，人身損害賠償司法解釋適用於勞動關系。兩者經過計算存在巨大差異，是否應該適用過錯原則也存在分歧。因此，具體案件屬於勞動關系還是勞動關系就成了擺在法官面前不可回避的問題。本文試圖通過對司法實踐中幾種容易混淆的雇傭形式的分析，就具體案件中如何區分勞動關系與勞務關系提出個人粗淺的看法和建議，希望對司法實踐有所裨益。
首先，司法實踐中幾種令人困惑的雇傭形式
司法實踐中常見以下令人困惑的雇傭形式:
1，建築工程層層轉包，最後由自然人組織施工。雇傭是勞動關系或勞動關系。
2.自然人購買車輛，掛靠的是運輸公司。司機被自然人雇傭是勞動關系還是勞動關系？在其他隸屬情況下，雇傭的員工是勞動關系或勞務關系。
3、下崗、病休、退休，以及未簽訂相應協議但實際離開原單位，並與其他單位形成長期穩定雇傭關系的員工。員工與新單位之間是否形成勞動關系或勞務關系？
4、用人單位的臨時用工屬於勞動關系還是勞動關系。
5.雖無營業執照或營業執照已被註銷，但以單位名義進行經營活動，與職工的勞動關系仍是勞動關系。
6、個體工商戶與雇工屬於勞動關系或勞務關系。
7、律師與律師事務所、保險公司和保險營銷員為勞動關系或其他關系。
第二，梳理各種規定及相關解釋
地方法院也對勞動關系和勞動關系進行了壹些探索。如《浙江省高級人民法院關於印發勞動爭議案件疑難問題匯總的通知》(浙高發[2006 54 38+0]240號)第五條規定:如何區分勞動關系和勞務關系？答:勞動關系是指勞動者與用人單位之間以勞動報酬為目的的勞動權利義務關系。勞動關系是指勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方按照約定支付報酬而產生的法律關系。兩者的區別在於:第壹，勞動關系除了當事人之間的債務的要件外，還包含身份和社會的要件，而勞動關系是單純的債務關系。第二，勞動關系當事人之間的關系壹般是穩定的，而勞動關系當事人之間的關系往往具有“臨時性、短期性、壹次性”的特點。第三，在勞動關系中，當事人之間存在著管理與被管理、支配與被支配等社會關系，而勞動關系中的當事人之間不存在這種關系，而是平等主體之間的契約關系。湖北高院、福建高院、江蘇高院等法院也曾出臺規定，將壹些特殊形式的用工視為勞動關系或勞動關系，如湖北省高級人民法院發布的《關於審理勞動爭議案件若幹問題的意見(試行)》；福建省高級人民法院關於審理勞動爭議案件若幹問題的意見；青海省高級人民法院、青海省勞動爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件的若幹指導意見；就浙江省高院的紀要而言，個人感覺差異的第壹點和第三點似乎是勞動或勞動關系與合同關系的區別(甄別)，而不是勞動關系與勞動關系的區別(甄別)，也沒有給出甄別勞動關系與勞動關系的基本原則甚至基本思路。其他高院的規定比較零散，只規範個別情況，無法明確如何界定勞動關系和勞動關系的問題。
在《最高人民法院關於民事案件案由規定的理解與適用》(P142)壹書中，對勞務(雇傭)合同的解釋是，勞務提供者與勞務接受者依法簽訂協議，勞務提供者向接受者提供勞務，接受者向提供者支付勞動報酬，包括工資、保險福利等。同時，書中總結了勞動合同與勞務合同的區別(P 143): 1，主體資格不同；2.主體的性質及其關系是不同的；3.雇主的義務不同；4.調整的規律不同；5.不履行合同的不同法律責任；6.糾紛以不同的方式處理。從《理解與應用》壹書的觀點來看，我們可以看到:1，勞動合同和雇傭合同被最高人民法院視為同壹個概念(所以本文只使用勞動合同的概念)；2.勞動合同定義中使用了工資、保險福利等概念，實際上是對勞動關系的排他性處理；3.在勞動合同與勞務合同的區別總結中，實際上只有1和2這兩項是進行篩選的，其余的都是篩選後的不同處理原則。該書將勞動關系與勞動關系的觀點區分如下:1，勞動合同的壹方是用人單位，勞動合同的雙方可以同時是法人、組織和公民；2.勞動關系除了經濟關系，還有人身關系，即行政隸屬關系；然而，在勞動關系中，不存在行政隸屬關系，雙方地位平等。
我們再進壹步來看《最高人民法院關於人身損害賠償司法解釋的理解與適用》(P169)中的壹段話:當事人之間存在控制、支配、從屬關系的，如果壹方指定工作場所、提供勞動工具或者設備、限制工作時間並定期支付勞動報酬，所提供的勞動是接受方生產經營活動的組成部分，則可以認定為雇傭。將上述雇傭關系的特征(按照最高人民法院民事案件案由的規定理解和適用的觀點與勞動關系的觀點是同壹個概念)與上述《理解和適用最高人民法院民事案件案由的規定》壹書中所界定的勞動關系的觀點進行比較，可以看出，雇傭關系與勞動關系的從屬和支配關系並不是兩者的本質區別。即《最高人民法院關於人身損害賠償司法解釋的理解與適用》和《最高人民法院關於民事案件案由規定的理解與適用》在甄別勞動關系和勞動關系的原則上相互矛盾，讓人無所適從。綜上所述，現有的規範性意見和相關認識不足以認定實踐中復雜的雇傭關系是勞動關系還是勞動關系。
第三，個人分析這和篩選兩者關系的基本思路。
筆者認為，為了區分勞動關系和雇傭關系，有必要從歷史分析的角度來考察中國就業形式的變遷。勞動法出臺之前，計劃經濟的概念在人們心中還是有很大市場的，個體私營經濟並沒有占據市場的主要方面。因此，壹般認為，勞動者作為企業(國家)的所有者為國有或集體企業(國家)提供勞動，而為個人、私營企業或個人提供服務，實際上屬於資本主義剝削與被剝削的關系，因此改革開放初期沒有勞動關系概念的空間。但是，隨著國家經濟體制改革的逐步深入，個人、私營企業、個人雇傭他人勞動，他人勞動的剩余價值已經逐漸被社會和制度所接受(當然，剩余價值理論不存在為了個人的方便而使用他人勞動的空間，比如雇傭他人打掃家務，但這種情況顯然是勞動關系，沒有討論的必要)，勞動關系和勞動關系在經濟學上沒有本質的區別。勞動關系概念的出現實際上是經濟體制發展和改革的法律反映，是法律制度對社會現象的反應。此外，法律意義上的勞動關系概念是在2000年《最高人民法院關於民事案件案由的規定(試行)》中出現的。也就是說，經濟形式的發展導致了勞動關系概念的出現。
綜上所述，筆者認為，從法律的角度來看，勞動關系與勞務關系除了主體之外，沒有明顯的本質區別(勞務關系的主體之壹是用人單位，勞務關系多是法律規定的除用人單位以外的其他主體)。兩者都有對方的勞動，剩余價值理論也很多，大部分也有管理、支配、身份依賴的關系。只是由於特定的歷史時期和各種因素，特別是社會保險征繳制度，使得他們不得不使用不同的法律規範，同時，壹些特殊的案例也因為相關法律法規的特殊規定，需要進行特殊的分析。這壹點也可以從《侵權責任法》的規定中推斷出來:該法第三十四條規定用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，應當承擔責任，而第三十五條規定個人之間形成勞動關系時，提供勞務的壹方應當承擔賠償責任，也可以推測勞動關系與勞務關系的區別主要體現在主體上。
但是，我們也應該看到，勞動關系正在不斷擴大其疆域，蠶食勞動關系這壹新興領域。這壹點可以從雇主概念的內涵和外延的發展中推導出來。
用人單位的概念在法律上經歷了三個階段的變化:1。勞動法頒布之前，法律意義上並不存在用人單位的概念。直到《勞動法》頒布後，才出現了用人單位的概念，即該法第二條規定的企業和個體經濟組織。同時，法律將與國家機關、事業單位和社會團體中的勞動者建立勞動合同關系。2.人身損害賠償司法解釋出臺。根據《解釋》第十二條的規定，用人單位的概念範圍被確定為依法應當參加工傷保險統籌的單位。同時，根據《工傷保險條例》第二條的規定，可以認定人身損害賠償司法解釋中的用人單位概念是指我國各類企業和有雇工的個體工商戶(各省根據本省情況規定)。3.隨著《勞動合同法》的頒布，第二條規定的用人單位概念涵蓋了:中國人民、境內企業、個體經濟組織、民辦非企業單位和其他組織、國家機關、事業單位、社會團體以及與之建立勞動關系的勞動者，勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止，依照本法執行。從上面可以看出，用人單位概念的變化直接導致適用勞動關系主體的不斷擴大，即勞動關系範圍的不斷擴大。可見，隨著經濟改革發展的深入，原本屬於勞動關系的雇傭形式已經確定為勞動關系。也就是說，勞動關系和勞動關系的區別並不明顯，但有轉化的可能(只是勞動關系轉化為勞動關系)。
從以上可以看出，現行制度和相關規定存在很多模糊甚至矛盾之處。原因如下:1，部分法律法規更新速度滯後於經濟體制特別是社會保險征繳制度改革發展速度；壹些法律法規的思考超出了當前的經濟形勢。2.政策多種多樣，導致混亂。3、只談法學，缺乏與其他學科的溝通和交流。
更值得註意的是，現行制度的混亂和矛盾正逐步導致司法實踐中的二元性傾向。也就是說，受傷害的勞務提供者(姑且稱之為)與其他勞動(服務)糾紛(多以勞動報酬而言)的關系界定標準是有區別的，即同壹人在人民法院處理此糾紛時可能因涉及的糾紛類型不同而被認定為勞動關系，在處理其他糾紛時為勞動關系。在勞務提供者受到傷害的情況下，現行制度設計主要考慮用人單位是否屬於依法應當參加工傷保險統籌的單位(主要依據人身損害賠償司法解釋第12條)。如果答案是肯定的，就是勞動關系，適用《工傷保險條例》的規定。如果答案是否定的，則為勞動關系，適用人身損害賠償司法解釋處理，即此類糾紛的主體將嚴格限定在中華人民共和國境內的各類企業和有雇工的個體工商戶(未將個體工商戶納入工傷保險的省份除外)。對勞務提供者傷害以外的糾紛，主要考察是否屬於《勞動合同法》規定的用人單位。屬於勞動合同法規定的用人單位(我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位和其他組織，國家機關、事業單位、社會團體以及與之建立勞動關系的勞動者)的，為勞動關系，反之，為勞動關系。
綜上所述，在甄別勞動關系和勞動關系時應遵循以下思路:
1.主體的認定:如果用工主體屬於勞動法規定的用人單位範疇，基本判斷是勞動關系，反之則是勞動關系。
2.在考慮了主要因素後，還要考慮社會保險征繳的具體情況，即即使符合勞動關系的特征，但現行社會保險征繳制度不規範，也應作為勞動關系對待。
3.必須考慮相關部門出臺的司法解釋、法規、規範性意見中關於勞動關系的特殊規定。
4、“臨時性、短期性、壹次性”也是界定兩者關系時要考慮的因素之壹。
5.對勞務提供者的傷害案件的處理不同於其他類型的案件(收回報酬)。
6.國家是否主要通過勞動部門對相關就業形式進行規範？如果答案是肯定的，基本判定為勞動關系。
第四，對上文提到的令人困惑的雇傭關系的分析
根據上述討論，作者分析了開頭提出的幾種特殊的就業形式:
1，建築工程層層分包，最後由自然人組織施工。雇傭是勞動關系或勞動關系。
這種情況主要按照上面提到的第壹、第六種思路來分析，即接受勞動的壹方是否屬於用人單位的範疇，是否主要受勞動部門的監管。在這種情況下，所謂的包工頭找到勞務提供者，工資也是由包工頭付給勞務提供者，包工頭管理勞務提供者。大部分建築商甚至不知道是哪些勞動者在為其提供勞動，所以用工主體似乎就是所謂的包工頭，也就是作為用工主體屬於勞動關系的自然人，但是我們進壹步分析可以看到，根據《建築法》的規定，國家禁止包工頭對建築工程進行實際施工，包括最高人民法院關於建築工程的司法解釋，也將沒有施工資質的承包活動視為無效。因此，如果把他們之間的關系當作勞動關系來處理，顯然有變相讓自然人介入建設工程市場的嫌疑。而且國務院出臺的各種文件也把建築領域農民工工資作為勞動和社會保障部應該履行的職責。勞動和社會保障部也多次下發文件，規範農民工工資支付。每個建築工程開工前，勞動部門還要求在建築工程開工前發放工人工資。從上面可以看出，國家是把建築領域的就業問題(國家更多提出農民工的概念)作為勞動關系來對待和處理的。另壹方面，勞務提供者提供的勞務已經物化為建設工程的壹部分，建設工程法律意義上的建造者是建築公司，所以從這個角度也應該認定為勞動關系。具體來說，在司法實踐中，勞務提供者因工受傷，應當按照《工傷保險條例》處理；其他糾紛(主要是工資支付糾紛)應當通過仲裁解決，實體按照《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞動和社會保障部、建設部令第22號)第十二條處理，即總承包企業不得將工程發包或者分包給不具備用工主體資格的組織或者個人，否則應當承擔清償拖欠工資的連帶責任。按照這壹規則處理也體現了法律的規範功能。
2.自然人購買車輛，掛靠的是運輸公司。司機被自然人雇傭是勞動關系還是勞動關系？在其他隸屬情況下，雇傭的員工是勞動關系或勞務關系。
這種用工形式類似於上壹種，即在這種情況下，車輛的實際所有人找勞務提供者，工資也由實際所有人支付給勞務提供者，由實際所有人管理勞務提供者。根據《最高人民法院行政審判庭關於其他單位運營的車輛實際所有人聘用的駕駛員發生傷亡可否認定為工傷的批復》([2006]杭合字第17號):個人購買的車輛掛靠其他單位並以掛靠單位名義運營的，其聘用的駕駛員與掛靠單位形成事實勞動關系，車輛運營中發生傷亡的，適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定。據此，車輛掛靠條件下的雇傭關系應認定為勞動關系。但是現實經濟活動中還有其他的附屬情況，我個人認為應該按照這個原則來處理。而且從另壹個角度來看，施工項目層層轉包，最後由自然人組織施工，其實也是壹種掛靠的情況。
3.下崗、退休、退職以及未簽訂相應協議而實際離開原單位的職工，與其他單位形成了長期穩定的聘用關系。員工與新單位之間是勞動關系還是勞動關系？
這種情況主要按照上面提到的第二種思路來分析，即需要考慮社會保險征繳的具體情況。如果根據《最高人民法院行政審判庭關於退休人員與現工作單位是否存在勞動關系，工作期間是否適用工傷保險條例的批復》([2007]杭合字第6號)，根據《工傷保險條例》第二條、第六十壹條的有關規定，退休人員由現工作單位聘用的， 且現工作單位已為其繳納了工傷保險費，在從業期間受到事故傷害的，適用《工傷保險條例》。 據此，似乎應將這種關系界定為勞動關系。但我們註意到，該回復的前提條件是，現工作單位已為其繳納了工傷保險費。我國現行的社會保險制度是每個勞動者只能有壹個社會保險賬戶。如果我們在退休員工被其他單位聘用時，就不分青紅皂白地將其認定為勞動關系，無疑會與勞動保險制度發生沖突。也就是說，如果原單位仍然為勞動者繳納社會保險，但新單位只為其發放工資，不為其繳納社會保險，那麽如果認定兩者為勞動關系，無疑會與現行社會保險制度發生沖突。因此，在確定下崗、病退、退休、未簽訂相應協議實際離開原單位的員工是否被其他單位錄用時，必須註意勞動保險:原單位為其繳納各類勞動保險的，現行制度不應認定勞務提供者與新單位形成勞動關系；如果原單位沒有為勞動者繳納各種勞動保險，但新單位為勞動者繳納了各種勞動保險，則勞務提供者與新單位應認定為勞動關系。
4、用人單位的臨時用工屬於勞動關系還是勞動關系。
這種情況主要按照上面提到的第二、第三、第四種思路來分析。雖然根據勞動部辦公廳《關於臨時工問題的請示》(勞辦發[1996]238號)的批復:關於是否保留“臨時工”壹詞的問題。勞動法實施後，所有用人單位和職工全面實行勞動合同制，各類職工在用人單位享有平等權利。所以過去臨時工相對於正式工的稱呼已經不存在了。用人單位招用臨時崗位人員的，應當與勞動者簽訂勞動合同，並依法為其建立各項社會保險，使其享受相關福利待遇，但勞動合同期限可以不同。從以上可以看出，國家勞動部門自勞動法出臺以來，壹直致力於將勞動合同適用於各類雇傭關系，努力拓展勞動關系的版圖。但是這個規定現在看來太超前了，現在的主要是起引導作用。由於現行勞動保險制度在特定時期存在的問題，比如某單位雇傭壹名從事保潔工作的員工工作五天，按照現行勞動保險制度顯然不能作為勞動關系處理，只能作為勞動關系處理。也就是說，根據浙江省高級人民法院《紀要》確定的“臨時性、短期性、壹次性”的特征，應當界定為勞動關系。當然，隨著社會保險征繳制度的進壹步完善，這種情況可能會被歸為勞動關系。
5.雖無營業執照或營業執照已被註銷，但以單位名義進行經營活動，與職工的勞動關系仍是勞動關系。
這種情況主要按照上面提到的第壹、第三、第五種思路來分析。首先要區分案件屬於人身傷害性質還是其他性質，然後再處理這個問題。案件涉及人身傷害性質的，根據勞動和社會保障部頒布的《非法用工單位傷亡人員壹次性賠償辦法》第二條，本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指在無營業執照或者未依法登記備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工， 以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記備案的，或者因用人單位使用童工造成殘疾、死亡的童工。 按照這個規定，這種情況屬於勞動關系，應該按照勞動關系的基本原則和思路來處理。但如果案件是人身傷害以外的糾紛(主要是工資或報酬糾紛)，就不能按照這個思路處理。沒有營業執照或者沒有合法登記備案的組織雇用員工為其提供勞動的，應當作為勞動關系處理，因為要求支付報酬的主體是自然人，而不是現行法律規定的用人單位。對於被吊銷營業執照的單位，法律意義上的主體資格仍然存在，應當作為勞動關系處理。這種情況還有壹種特殊情況:正在成立的公司聘請人員做相應的成立準備。如果公司成立成功，雙方應視為勞動關系，進行相應處理；如果公司設立失敗，雙方關系應定位為勞動關系。
6、個體工商戶與雇工屬於勞動關系或勞務關系。
這種情況主要按照上面提到的第二種思路來分析。個體工商戶的用工雖然受《勞動法》規範，但《社會保險費征繳暫行條例》規定，由各省根據情況決定是否納入征繳範圍。所以，壹個省如果把個體工商戶納入社會保險費的征收範圍，自然應該作為勞動關系對待；個體工商戶未納入某省社會保險費征繳範圍的，依據人身損害賠償司法解釋，在勞務提供者受到傷害時，必須按勞動關系處理。否則，當個體工商戶的雇工要求個體工商戶為其繳納勞動保險時，如果人民法院支持其訴訟請求，就會出現個體工商戶想為雇工繳納社會保險但社會保險費征收機構拒絕征收的尷尬局面。
7、律師與律師事務所、保險公司和保險營銷員為勞動關系或其他關系。
其實這個問題主要關註的是上述關系是否屬於勞動關系，並不涉及是否屬於勞動關系。但由於上述關系與勞動關系密切相關，在此壹並討論。律師和律所的關系需要綜合分析。目前，中國有三種類型的律師事務所:國營事務所、合夥事務所和合作事務所。因為國營企業屬於差額撥款的事業單位，所以本文不討論它們。合夥合作所應屬於民政部《民辦非企業單位登記暫行辦法》規定的民辦非企業單位範疇(雖然司法部規定律師事務所不得登記，但律師事務所的民辦非企業單位性質不能改變)。所以律師事務所應該屬於勞動合同法規定的用人單位，但是我們不能說明和其律師屬於勞動關系。因為目前律師事務所對律師的管理方式有薪酬制、底薪加提成制、管理費制(律師每年向律師事務所繳納壹定費用，律師事務所為其辦理註冊並出具相關函件，俗稱賣座)，壹般前兩種管理方式構成勞動關系，但第三種方式顯然不屬於勞動關系或勞動關系的範疇。因此，律師與律師事務所的關系不能簡單認定為勞動關系，而應具體分析，以確定雙方是否存在管理、支配、工資支付等事實。這裏可能會有疑問:賣座關系其實是壹種掛靠形式。為什麽上面的壹和二被認為是勞動關系，這裏卻被認為是其他關系？從我們進壹步的分析中可以看出，律師在本案中的地位與前面提到的承包人和實際所有人是壹樣的。如果買座位的律師雇傭他人為其提供工作勞務，那麽提供者和律師事務所之間應該是勞動關系，但買座位的律師(相當於承包人和車輛的實際所有人)和律師事務所之間肯定不存在勞動關系。
壹般來說，保險營銷員與保險公司的關系屬於代理關系，討論依據是保監會發布的《關於規範代理型保險營銷員管理制度的通知》(保監發[2007]123號)。但這份通知要求，屬於代理型保險的保險營銷員不能出勤，不適用公司員工管理制度，不能有罰款、處罰、撤單，合同中不能有工資待遇。從上面可以看出，如果符合通知，保險業務員與保險公司是代理關系，但如果保險公司實行考勤，適用公司員工管理制度，給保險業務員基本工資，則可以推斷兩者是勞動關系。
動詞 （verb的縮寫）結論
本文主要是對現有的壹些規定進行歸納、分析和總結，並假設相關規定只是亂象，這仍然是本文分析的前提。事實上，相關規定在理論上是否正確，也是壹個值得探討的問題。比如最高人民法院行政審判庭關於其他單位運營的車輛實際所有人聘用的駕駛員在工作中發生傷亡能否認定為工傷的批復([2006]杭合字第17號)，這個批復的思路似乎借鑒了合同法中善意第三人的概念。但是，善意第三人是民商事行為知情人以外的人，農民工和司機能否作為民商事行為知情人以外的人對待，仍然值得我們深入思考，但限於篇幅，此處不作論述。總之，認定勞動關系和勞動關系的復雜性遠不止上述情況，個人提出的定義思路有待進壹步檢驗。對此，我們也期待主管部門盡快出臺相關規定，盡快結束目前的勞動關系和勞動關系中的亂象，確立法律在這壹問題上對社會生活的指導作用。
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