我國現行刑法規定的犯罪都是以犯罪構成為基礎的。所謂犯罪構成，就是法律所要求的用以說明某壹行為的社會危害性和程度的主客觀要件的總和。刑法規定的每壹種犯罪，在犯罪構成上都有其特殊的規定，販賣毒品罪也不例外。我國刑法第347條(1)規定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以處罰。最高人民法院明確將“販賣毒品”定義為“以販賣為目的，在明知是毒品的情況下，非法出售或者非法購買毒品的行為”。《全國法院審理毒品犯罪工作座談會紀要》、《關於毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》等司法解釋，對如何準確理解和把握販賣毒品罪的犯罪構成標準，以及司法實踐中如何準確定罪量刑作出了更加明確和具體的規定。盡管如此，當前刑法理論界對該罪構成要件的具體內涵仍有不同的理解和認識，在司法實踐中的操作也不盡壹致。對此，本文擬對販賣毒品罪的主客觀要件進行分析，並就如何理解和把握該罪的構成提出拙見。
1，販賣毒品罪的犯罪對象
目前，我國刑法學者對販賣毒品罪的客體主要持兩種不同的觀點。壹種觀點認為，販賣毒品罪的客體是復雜的，即國家的藥品管理制度和人民的健康權利[1]。另壹種觀點認為，販賣毒品罪的客體是對我國境內毒品購銷活動的控制[2]。
正確理解販賣毒品罪侵犯的客體，筆者認為應從該罪的社會危害本質、相關刑事立法的價值取向以及其他構成要件等方面進行綜合分析判斷。壹、販賣毒品罪的本質特征，即最本質的社會危害性，是行為人違反藥品購銷管理法律法規，進行“以毒換錢”、“以毒換毒”等罪惡交易，導致毒品非法流通、擴散，引發各種社會問題。二、我國刑法設立販賣毒品罪是為了依法懲治違反藥品購銷管理制度的行為，這與販賣毒品罪的危害性是相對應的。第三，本罪的主觀要件是“明知是販賣毒品”為直接故意，而不是危害他人健康。因此，本罪的客體應當是國家對藥品購銷的管理制度這壹單壹客體。就具體法律制度而言，包括《中華人民共和國麻醉藥品管理辦法》、《中華人民共和國精神藥品管理辦法》等法律法規，以及我國政府參加的相關禁毒公約。
相比之下，如果將本罪建立在“國家對毒品的管制”和“公民健康權”的復雜客體理論之上，不僅不符合販賣毒品犯罪的本質特征，而且與刑法的價值取向背道而馳，導致實踐中對販賣毒品的打擊不力。第壹，毒販雖然明知大量毒品會給人體健康帶來危害，但其販毒目的並不是危害他人的身心健康。第二，我國刑法將“以販賣毒品為目的，非法販賣或者非法購買毒品的行為”作為販賣毒品的處罰範圍，說明對於毒品的真實用途以及是否對他人的身心健康造成危害沒有刑法要求。因此，以復雜客體理論，將販毒這壹犯罪行為視為以行為危害結果的真正犯罪人，無疑是違背立法初衷的。第三，從藥物的天然屬性來說，雖然有壹定的毒性，但不可否認藥物本身具有壹定的藥用價值。如果在壹定範圍和程度內合理使用，屬於正常藥物，具有緩解疼痛的作用。只有在長期依賴和大量食用後，才會造成慢性中毒甚至死亡的危害後果。因此，如果將“公民的身體健康權”作為該罪的客體之壹，壹些零星販毒和以醫療或者其他無毒吸食為目的的非法販毒，由於不能對其身體健康造成危害，因此不能以販賣毒品罪定罪處罰。這顯然人為地縮小了販賣毒品罪的範圍，不利於有效遏制毒品的非法流通，也完全不符合我國刑法“販賣毒品無論數量多少，都應當追究刑事責任”的規定
販賣毒品罪的客體是毒品。從歷史發展來看，藥品的外延有壹個由窄到寬的過程。我國刑法第三百五十七條明確規定:“本法所稱毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因以及其他能夠使人成癮的麻醉藥品和精神藥品。”壹般認為，毒品是指能夠使人成癮並可能影響人體健康的麻醉藥品和精神藥品。毒品有以下三個特點:(1)依賴性或成癮性。(2)有毒。(3)違法性。[3]能夠使人成癮是毒品的根本特征，毒品與毒品的界限是是否超出國家行政管制的範圍。
目前，隨著化學工業的提高，越來越多的藥物是通過化學合成生產的，因此從規範的角度對壹些新藥進行界定就顯得尤為必要。比如壹些新型毒品案件，如搖頭丸、氯胺酮等，壹度讓壹些毒販因“無法可依”而逍遙法外。直到2000年最高人民法院作出《關於毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》等司法解釋，才解決了是否以定罪處理的司法爭議。然而，在暴利的誘惑下，不僅壹些有專業知識的犯罪分子利用構效原理，在地下實驗室或工廠改造壹些已知毒品的化學結構，還不斷開發出依賴性更強的新型毒品，壹些未列入法定藥品目錄的國家管制精神藥品也不斷通過非法渠道流通。如王從某制藥廠低價購買國家管制的第二類精神藥品安定註射液(以下簡稱地西泮)，再以高價非法銷售給個體診所和藥商。再如:楊某使用塗改的中國藥材鄭州公司中西藥品部營業執照和藥品經營許可證，騙取青海省西寧市青海制藥廠的信任，取得該廠在河南鄭州銷售丁丙諾啡舌下含片的總代理資格。以10片、重1克的價格從該廠購買丁丙諾啡舌下含片7300片(73000片)後，將其中7250片(72500片)以29元至30元不等的價格賣給他人牟利。顯然，地西泮註射液和丁丙諾啡屬於國家管制的第二類精神藥品，而最高人民檢察院在2002年進壹步明確地西泮註射液屬於刑法第355條第1款規定的能使人成癮的精神藥品，但是否屬於刑法第357條所指的毒品，法律沒有明確規定。所以沒有明確的法律規定。可見，由於法定藥品目錄的限制和新型毒品的不確定性，界定新型毒品的性質成為準確定罪的重要前提和關鍵。
我認為，僅靠立法或司法機關通過立法的補充規定和司法解釋來指導司法實踐，是不可能從根本上解決這壹問題的，還是應該在嚴格遵循與懲治販毒犯罪相關的刑事立法的價值取向的基礎上，結合對販毒犯罪所侵犯的法益和刑法意義上毒品的具體內涵的分析，準確認定。根據我國刑法第357條的規定和理論界對毒品概念的壹般理解，刑法意義上的毒品定義可以從以下兩個方面來分析:壹是是否屬於國家管制的精神藥品和麻醉藥品。二是是否屬於精神藥品和能使人成癮的麻醉藥品。前者可以通過檢索衛生部發布的麻醉藥品目錄和精神藥品目錄來確定。後者可以基於相關保健部門提供的臨床反應。對於我國法規中未列出的麻醉藥品和精神藥品，可以參考國際管制的麻醉藥品和精神藥品。
2.販賣毒品罪的客觀方面。
販賣毒品罪的客觀方面是違反禁毒法規，販賣鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻或者其他毒品，破壞國家禁毒。(4)我國刑法對“販賣毒品”中“販賣”的含義和範圍沒有明確規定，導致理論界和司法實踐中理解不壹。壹種觀點認為，“販賣”包括非法倒賣自制毒品的行為，而“倒賣”是指行為人以較低的價格向其他毒品販子購買毒品，然後以較高的價格賣給他人。[5]壹種觀點認為，所謂販賣是指非法有償轉讓，包括買賣、交換、批發和零售。[6]壹種觀點認為，販賣是指以販賣為目的，有償轉讓毒品或者非法購買毒品的行為。有償轉讓是指行為人向對方運送毒品，並從對方獲得物質利益。⑦司法實踐根據最高人民法院司法解釋中對“販賣”的定義:“明知是毒品而非法出售毒品或者以販賣為目的非法購買毒品的行為。”筆者認為，上述觀點不僅將“拐賣”限定在報酬和物質利益的前提下，也是對刑法的壹種限制性解釋。而且，就刑法對破壞國家藥品購銷管理制度行為的處罰而言，在目前各種非法藥品交易猖獗的同時，只將“販賣”入罪，也缺乏法律的嚴肅性。
根據我國刑法懲治違反國家藥品購銷管制制度行為的立法意圖，非法買賣藥品的內容應當包括:壹是行為人具有流通毒品的目的；二是行為人實際擁有對毒品的支配權和處置權，可以按照自己的意誌處置毒品；第三，客觀上存在毒品控制行為或失控行為。因此，所謂的“販運”並不足以涵蓋所有非法的毒品流通。無論毒品的來源是通過低價購買、自制、祖傳、盜竊、詐騙等非法手段取得的，也無論是通過非法流通獲取利益，還是謀取物質利益，只要行為人實施了非法流通毒品的行為，即違反了國家有關禁毒的規定，都應當追究其刑事責任。因此，筆者認為，我國刑法應將所有非法藥品流通行為都定為犯罪並從重處罰，是否銷售牟利應作為量刑情節予以考慮。
在近期的司法實踐中，壹些不以經濟利益為主要目的的毒品交易，如非法性交易、向有壹定權力的人運送毒品，以逃避懲罰或晉升、轉移、晉升為目的非法吸食毒品，按現行法律是不能定罪的，但從該行為的社會危害性來看，不亞於販賣毒品，也可視為變相販賣。如果刑法上所有的毒品都可以非法交易，當然簡單地用司法解釋把“販賣”定義為包括所有交易、交換等行為的範疇。，不考慮盈利與否，不以經濟利益為前提，不僅可能導致刑法解釋的擴大化，而且會喪失法律規範的徹底性和嚴肅性。因此，筆者建議將販賣毒品罪改為非法藥品流通罪或非法買賣毒品罪，以彌補立法缺陷。
3.販賣毒品罪的主體
販賣毒品罪的主體可以是單位，也可以是14周歲以上具有刑事責任能力的自然人。根據我國修訂後的刑法第17條第二款規定，已滿14周歲未滿16周歲的未成年人，應當承擔販賣毒品的刑事責任，從而否定了原司法解釋[8]的規定，將走私、制造、運輸規定死刑的毒品從未成年人應當承擔毒品犯罪刑事責任的罪名中排除。雖然新刑法對此作出了明確具體的規定，解決了曾經存在的關於14周歲但未滿16周歲的未成年人刑事責任的爭議，但筆者認為這壹規定的合理性仍然存在壹定的疑問。第壹，在同壹條規定相同法定刑的情況下，同壹類主體只對其中壹種行為承擔刑事責任，而不對另壹類行為承擔刑事責任，這在立法上是不科學、不嚴謹的。根據新刑法第三百四十七條第二款、第三款的規定，走私、運輸、制造、販賣毒品罪情節嚴重的最高刑為死刑，最低刑為七年有期徒刑，這不僅說明這四種犯罪行為的社會危害性與故意殺人罪、搶劫罪相當，而且應當認定為嚴重危害社會秩序的行為。因此，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施上述四種犯罪行為，法律只規定以販賣毒品罪追究刑事責任，這顯然是立法不公。第二，無論犯罪情節如何，對已滿14周歲但未滿16周歲的未成年人的所有販賣毒品行為均定罪處罰，也違背了刑法的罪刑均衡原則和現行未成年人寬嚴相濟刑事政策的精神。如果對已滿14周歲但未滿16周歲的未成年人第壹次、偶爾參與販賣毒品，如果也無壹例外地承擔刑事責任，就達不到懲罰與教育相結合的目的，就不能體現執法辦案的法律效果和社會效果。因此，對14周歲以上不滿16周歲的未成年人實施毒品犯罪的刑事責任，不應局限於販賣毒品罪的刑事責任，而應通過立法或司法解釋納入“情節嚴重，可能處七年以上(或十五年)有期徒刑、無期徒刑或死刑的毒品犯罪”，以彰顯法律的公正性。
4.販賣毒品罪的主觀方面。
販賣毒品罪的主觀方面是行為人明知自己販賣毒品會導致毒品在社會上非法流通、傳播，並且希望或者放任這種情況發生。販毒通常是壹種高利潤的犯罪活動，大部分販毒分子都有追求巨額利潤的目的。但是刑法並沒有明確規定販賣毒品罪必須具有營利目的。因此，“以營利為目的”是否是本罪的構成要件，理論界尚有爭議。壹種觀點認為，販賣毒品罪既是明知是毒品而販賣毒品的直接故意，也是以營利為目的，即販毒分子希望通過非法販賣毒品牟取暴利；不具有營利目的，不構成販賣毒品罪。另壹種觀點認為，雖然“販賣人口通常是為了盈利，但也不總是如此。”比如A買了大量的毒品用來吸食，然後以各種理由戒了毒，戒毒後把剩下的毒品低價賣掉。顯然，很難認定A有營利目的，但其行為仍構成販賣毒品罪”[9]。
筆者贊同後者。首先，從罪與非罪的區分標準分析，無論是否以營利為目的，只要販毒行為直接破壞了我國對毒品購銷活動的嚴格管制，造成了毒品的非法流通和擴散，刺激了整個毒品犯罪的惡性擴張，並具有嚴重的社會危害後果，就構成了販賣毒品罪。至於是否追求暴利，違法所得多少，只是販毒主觀惡性的壹種表現和反映，只能認定為量刑情節。其次，這裏的獲利只是行為動機的壹種表現，並不是所有毒販追求的壹致結果。上述低價出售剩余藥品的行為。第三，從該罪與該罪的區分來看，販賣毒品罪的本質特征是行為人以轉移的方式造成毒品的非法流通、擴散，危害社會。這說明販賣毒品罪與其他犯罪的區別主要在於行為方式和危害性特征，而不在於主觀上是否以營利為目的。第四，人為增加構成要件的內容，不僅縮小了打擊範圍，也不利於司法認定。
司法實踐不排除這種情況。壹種新藥研發出來後，因為效果還不熟悉，被毒販在特殊人群中免費品嘗，以期打開新藥的銷售市場，免費發放後立即被抓。這種行為可以定罪嗎？從某種意義上說，這種行為的社會危害比販賣等量的傳統毒品更嚴重，因為它使國家面臨新的犯罪危機。因此，有學者認為，根據現行法律，這種毒品捐贈也可以以販賣毒品罪定罪處罰。理由之壹:為了有效控制毒品，防止立法漏洞，應該用刑法來打擊。第二個原因:販賣人口的多樣性使得這種犯罪沒有牟利的必要。第三個原因:國際公約和國家立法中有明確的立法精神將毒品“供應”定為犯罪。1988《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3條“罪行和制裁”第1款規定:“1各締約國應采取必要措施，在其國內法中將下列故意行為確定為刑事犯罪:(a)⑴違反1961公約，生產、制造、提煉、準備、供應、兜售、分銷和銷售...任何麻醉藥品或精神藥物，符合經修正的公約1961的規定。”其中，“提議給予”的行為是《公約》要求予以定罪的行為。每個締約國的刑事立法也應反映這壹要求。例如，英國刑法中的給藥罪是“非法給予或導致他人給予或被他人拿走。”[⑩]
筆者認為，上述觀點雖有可取之處，但從法律沒有明文規定的罪刑法定原則出發，在我國現行刑事立法明確規定只處罰販賣毒品的立法背景下，以販賣毒品罪處罰捐贈毒品在法律上是沒有依據的。理由如下:第壹，販賣人口的壹般理論認為，販賣人口應該是有償生意。刑法對“販賣”的定義是以販賣為目的的非法出售或非法購買。顯然，“拐賣”的內涵和“免費贈送”的內涵明顯不同。其次，“販賣”不需要以營利為要件，並不意味著在構成要件上否認販賣的必然性。第三，在國際公約和壹些西方國家的刑事立法中，將“提供”和“給予”毒品入罪顯然是有完善的立法背景和制度支持的。但在我國刑法尚未明確規定的條件下，自然不能簡單盲目適用，否則不僅會擴大打擊範圍，還會造成執法不公。但如果在刑法中增加非法藥品流通罪，也可以將捐贈行為納入刑事追究範圍。目前只有根據《治安管理處罰條例》第七十二條的規定，公安機關才能按照“給他人提供毒品”的違法行為，處以相應的拘留和罰款。
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[1]周振想編:《刑法教程》，中國人民公安大學出版社，1997版，第655頁。
[2]陳興良:《案例刑法教程》，中國政法大學出版社，1993，第461頁。
[3]李玉北主編:毒品犯罪的司法適用，法律出版社，2005年，10版，第5頁。
[4]王，主編:刑法分則實務研究，中國方正出版社，2003年9月，第1758頁。
[5]崔慶生和陳寶樹合編。:中國毒品犯罪透視，社會科學出版社，1993，第168頁。
[6]趙秉誌主編:《毒品犯罪研究》，中國人民出版社，第125頁。
[7]⑨張明楷:《刑法》，法律出版社，1997，第868、866頁。
[8]最高人民法院給雲南省高級人民法院的復函明確指出:“禁毒決定第二條第1款、第二款規定的情形之壹，屬於刑法第14條第二款規定的其他嚴重擾亂社會秩序罪”。
[10]由史密斯·霍根所編，李桂芳:英國刑法，法律出版社，2000年，第482頁。