__文韜
壹九九六年三月十七日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過《關於修改〈中華人民***和國刑事訴訟法〉的決定》，修改後的《刑訴法》於壹九九七年壹月壹日起生效施行。壹九九六年五月十五日，《中華人民***和國律師法》，經八屆全國人大常務委員會第19次會議審議全票通過，同樣於壹九九七年壹月壹日起生效施行。
法律頒布壹年過去了，生效實施也將近壹年。我們看到，相對於今天執法的艱難，當初立法的艱難，難免有些嬌情；我們也看到，除不足以影響全局的個案外，整個《刑事訴訟法》的實施，控辯式改革，從總體上看成效不大，甚至是失敗的。執業環境不是有所改善而是越加險惡和艱難。壹九九七年，全國刑事辯護業務比去年同期大幅度下降，而且這種下降趨勢仍在持續。
律師執業的艱難，必將影響到律師的積極性，而律師的消極對抗心理，必然導致律師事業的萎縮，更為嚴重的是，律師逃避刑辯業務，必然導致被告人、犯罪嫌疑人的合法權益得不到保障，舞弊行為會更加肆無忌憚，直接的後果是導致中國民主、法制建設的舉步維艱。這絕不是危言聳聽，這已經引起了越來越多的有識之士的深深憂慮。本文試圖就律師執業難的具體表現、產生原因及對策作壹個粗略的分析，以期引起更多的有識之士對中國律師處境的關註。
壹、律師執業難的具體表現
（壹）各有關司法部門、行政職能部門對律師工作不予配合，甚至於百般刁難，使律師常常陷入難堪的境地。
《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第壹次訊問後，或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告”。筆者曾受理壹起在公安偵察階段且犯罪嫌疑人已被逮捕的搶劫案。第壹次與公安機關聯系，他們答復：等著，他們聯系承辦人。第二次去答復：案件已移送檢察院。跟蹤追到檢察院，該院的科長伏案疾書，聽到犯罪嫌疑人的名字連頭也未擡就說：本案發現有漏罪，要退回補充偵查，不批準會見。過了壹段時間又與公安機關聯系，答復曰：案件已退到派出所偵查，不能批準會見。再與公安分局聯系，答曰：漏罪未偵查清楚，不能會見。過了壹段時間又與公安分局聯系，好不容易從內勤處領到壹張“律師會見申請表”，筆者誠惶誠恐壹字不漏填好，蓋上律師事務所公章，連同他們所需要的律師執業證復印件、律師會見證、委托書等於次日送到公安分局，心中竊喜，奔忙了數十日終於可以會見犯罪嫌疑人了。誰曾想遭至承辦警官劈頭蓋臉的責備：怎麽不早來，案件已移送檢察院。滿腔的怒火不能發泄，滿肚子苦水吐不出來，又追到檢察院，用了整整壹天，終於獲得“同意會見”這四個字。從接受委托起，歷時兩個月，親自跑了九趟，終於得到這四個字，真要高呼“謝主隆恩！”
只要這樣壹個案件就夠了，就足以完完全全、徹徹底底傷透壹個律師的心。律師可以承受辛勞，但律師在當事人三天兩頭的追問下而又無工作進展時，實在輸不起律師的信譽；律師可以忍受清苦，但律師面對各職能部門的冷漠、輕蔑，實在輸不起自己的人格與尊嚴。這樣乞討般的執業環境導致越來越多律師及律師所宣言：未到法院的刑事案件，拒絕接受。甚至有部分律師宣言：拒絕受理刑事案件。
（二）、由於立法的疏漏，造成律師執業艱難。
首先是律師取證難。
根據《刑事訴訟法》第三十七規定，辯護律師收集證據材料，需經證人或者有關單位和個人同意。這無疑給律師多設置了壹個障礙。
原來的《律師暫行條例》規定：律師有權調查，收集證據。《刑事訴訟法》規定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。而新修改的《刑事訴訟法》將這“作證的義務”僅針對公安機關、檢察機關、人民法院，而對律師就另當別論，從立法上肯定了證人、有關單位和個人有拒絕律師調查的權利，這無疑是立法上歷史性的倒退，這使得律師的調查取證工作更是舉步維艱。
其次是律師閱卷難。根據《刑事訴訟法》第四十三條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據，也就是說，公、檢、法人員收集的證據，既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據，也包括無罪、罪輕的證據。但律師在公安機關無權閱卷，甚至於無權詢問案情；到公訴機關，律師僅能查閱訴訟文書、技術性鑒定材料，對證據仍然無權查閱。而公訴機關向法院移送的證據，是“指控犯罪事實”的證據，對於不利於指控的證據，即無罪或罪輕的證據，公訴機關顯然不會移送。辯護律師在人民法院查閱得到的，是公訴機關有選擇移送的，指控犯罪事實的證據。那麽，試問，對於公安、檢察機關有義務收集，而且已經收集在案的犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據，律師如何查閱？事實上，對這部分證據，律師根本不可能查閱，甚至連法院也不可能看到。
原來的《刑訴法》中，雖然律師進入訴訟的時間較晚，但因為能查閱全部卷宗材料，而每壹宗案件內幾乎都有對被告人有利的證據，律師尚能在這樣的夾縫中有所作為。而隨著新《刑訴法》的實施，律師完全喪失了查閱這方面證據的機會。另壹方面，律師在偵查階段無權調查，而在起訴階段已時過境遷，且也只能查閱訴訟文書及鑒定材料而無從調查。律師如果真要調查了，倘若這些證人已被公安機關、檢察機關詢問過，但由於時間久或其它原因，與公安機關、檢察機關調查不壹致的，律師又撞上了《刑訴法》第三十八條“……引誘證人改變證詞……應依法追究法律責任”這壹巨網。公安機關、檢察機關有義務收集無罪或罪輕證據，而無義務移送，同時律師自行取證又阻力重重，這無疑將律師逼入了死胡同，從而變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權。
控辯式的審判方式要求，控、辯雙方在事實、證據、法律等諸多方面進行理性對抗，使中立者法官得到壹個正確的評判。而對抗的前提至少是形式上相對的力量均衡。而現實的結果是控方擁有強大的財政支持，有公安、檢察等國家機關為取證的後盾，而律師除了三寸不爛之舌外，壹無所有，且在法律上還要有種種不公平的限制及立法的疏漏。那裏還有絲毫的“力量均衡”， 又怎麽可能“對抗”？在不具備這壹起碼條件的前提下，實行控辯式審判，其結果必然是失敗的。
（三）律師執業風險大。
律師職業本身就是壹個挑戰性的職業，不論在刑事、民事、行政等訴訟領域或其它非訴訟領域，維護壹方的利益，必然遷怒另壹方，而且維護和遷怒都是公開的、針鋒相對的，這就註定了律師道路的崎嶇坎坷，就正如胡喬木同誌所感悟的“妳戴著荊棘的王冠而來”。筆者就曾在為壹傷害致死案中擔任被告人的辯護人，審判結束時遭致被害人親屬多人圍攻，幸好在法官的護送下我才得以“倉惶逃竄”，而馬海旺律師因代理案件而受傷致殘的遭遇便走向了極端。
但這種公民個體對律師的侵害，畢竟是少數，且事實清楚，法律關系明確。相形之下，有關權力機關或操縱有某種權力的人對律師的侵害就普遍得多，復雜得多，無奈得多，其危害性也大得多。
根據《刑訴訟》第八條規定：人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。也就是說，作為辯護律師對手的公訴機關，同時在壹定程度上又是裁判員。這在邏輯上、理論上都是荒謬的，在這樣的境況下，辯護律師除偶爾不得已而“誠惶誠恐”地參與“比賽”外，恐怕就只有“惹不起躲得起”的份了。
二、造成律師執業難的原因。
（壹）我國目前對律師執業缺乏具體、實用、可操作的法律保障機制。
應該說，同是司法戰線上的公、檢、法部門也並無獨立的、專門的權利保障機制。但他們的***同點都是有各種不同的權力，權力本身就是保障權利的壹道天然屏障，尤其是在中國這樣壹個“官本位”思想極濃的國家。而律師只有權利，而無絲毫的權力。怎樣保障律師充分行使權利，維護當事人的合法利益，不僅關系到律師業本身的興衰存亡，而且直接影響到我國民主法制的進程。但在這方面，我國法律雖有原則性規定，但至少是蒼白無力的。就正如肖揚部長在接受《中國律師》記者采訪時，記者問：新《刑事訴訟法》和《律師法》實施後，律師的維權工作有什麽舉措？肖揚部長的回答是大體是：壹、各級司法行政機關、律協，發現律師權益受到不法侵害時，要迅速上報、積極工作；二是積極與有關部門協調，爭取他們對律師工作更多的支持，依法保護律師的合法權益，保障律師依法履行職務；三是積極與有關部門協商，妥善解決律師權益受到侵害的事件。客觀公正的講，司法行政機關除了這樣壹些協調工作外，又能做什麽呢？
律師在沒有法律保障機制下執業的困惑從兩方面體現：
首先，當律師權益在行政機關遭到侵害時，或行政機關不依法履行職責時，律師可以依照《行政訴訟法》第十壹條規定提起行政訴訟。但接下來的不利後果至少有以下方面：
其壹，既便官司打勝，行政機關仍不履行自己的義務，法院又奈他如何？在壹個缺乏法律權威的國家，這樣的事例比比皆是，在這種最好的結果面前，律師仍難以維護自己的權利。
其二，用自己的辛勞收入與以國家財政支持的行政機關或拿著國家俸祿的人員進行曠日持久的官司，妳陪得起嗎？
其三，得罪了這些職能部門，他偏偏就是不給妳配合，妳又如何維護當事人的合法權益？何況“為別人的豆子炒壞自己的砂鍋”，律師經得住嗎？“砂鍋”可是律師的衣缽。
這種情況雖然使保障律師權利的途徑名存實亡，但畢竟是告狀有門，而另壹種情況就更是玄而又玄了。這就是倘若被檢察院、法院侵犯了自己的權利時該怎麽辦？法律似乎也已有規定，這就是申訴、控告！但向誰申訴、控告？由誰受理？統統沒有明確的法律規定，只有謂嘆“蒼天在上”。
在此，筆者想起了江西大華律師事務所賀欣律師的遭遇。壹個經司法部門註冊的執業律師，江西省蓮花縣人民法院院長李春庭竟用書面形式剝奪賀欣律師在蓮花縣任何法庭出庭的訴訟權利。這壹事件，連稍懂事理的人，也明了誰是誰非。賀欣律師申訴了、控告了，但告了幾年，至今為止，沒有任何壹家機關受理，給他壹個稍微說得過去的“說法”，而李春庭院長壹紙訴狀，狀告賀欣律師誹謗罪，壹起訴就立即受理。
如果每壹個時代的進步，每壹個文明的進程都需要有人作出犧牲，需要有人作出鋪墊的話，這樣的犧牲是值得的。但反之，當這樣的犧牲被淹沒在壹片浮躁之中，壹片喧囂之中，則這樣的犧牲是不值得的。於是，作為維護當事人合法權益為己任的律師，在自身合法權益受到侵害時，往往息事寧人，忍氣吞聲。這就造成壹些職能部門更加肆無忌憚地踐踏律師權利，最終是踐踏全社會公民的權利。
英國著名律師布魯厄姆信奉的原則是：為了拯救和保護當事人，律師要不顧任何風險，不惜任何犧牲。這是律師義不容辭的職責。
但當壹個律師作出了犧牲，承擔了風險，不僅拯救不了當事人，連自己也拯救不了的時候，這位大律師定是另壹番論調。而這，恰恰是中國律師的尷尬。
（二）“程序工具主義”、“程序虛無主義”的思想也極大妨礙了律師的執業。
所謂程序，指為追求和達到某種目的而按照壹定的順序、方式、步驟作出法律決定的過程，其目的是防止或限制司法裁量權力的恣意、專斷與濫用，維護法律的客觀性和公正性，它有其自身獨立價值。
但中國傳統文化的價值觀則是重實體，輕程序，程序不過是達到目的的工具而已，只要能達到目的，工具的取舍就不重要了。在我國現行的司法體制中，不論在立法上、執法上都體現了這壹工具主義的思想。在原來的《刑訴法》壹百三十八條規定：第二審人民法院發現第壹審人民法院違反法律規定的訴訟程序，可能影響正確判決的時候，應當撤銷原判。正在適用的《民事訴訟法》第壹百五十三條仍規定：原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。也就是說，如果違反了法定程序，但沒有影響正確判決的，就可以不撤銷原判，可以不發回重審。新修改的《刑訴法》對此作了歷史性的改進，但執法中工具主義思想不是短時間內可以改變的。比如，在河南省某縣，綁架人質、索要債務的事件愈演愈烈，壹年之中發生六十余起。非法拘禁本是犯罪行為，而該縣管政法的領導竟如此辯解：“我國法律不健全，尤其是經濟糾紛，得交這費那費，起訴、審判，判決生效後，才能執行，壹兩年要不回三角債是常事，還是這辦法最直接，最簡單”。為了目的的需要，不僅不需要起碼的程序，甚至於以犯罪手段達到，可見這種工具主義的陳腐觀念是多麽根深蒂固。
從壹定意義上講，律師制度就是壹種訴訟程序，在工具主義、程序虛無主義的觀念籠罩下，當律師能為他們所用時，他們就歡迎，反之，當律師與他們的意見相左時，當律師的工作不便於他們隨心所欲時，他們就不予配合，甚至責難律師，這就是律師的執業難的壹個主要思想根源。
（三）我們有部分律師不註意自身形象及維護整體形象，導致律師形象不盡人意，社會評價偏低，使律師執業障礙增加。
表現在兩方面。壹方面是律師與律師之間，律師所與所之間各自為戰，相互拆臺，相互貶損，缺乏團結、互助的精神，形成不了統壹的力量，這就大大削弱了這壹執業群體對社會文明進步的作用。同時，連律師內部都缺乏起碼的尊重又怎能指望社會的尊重呢？
另壹方面，個別律師道德品質太差，連做人的基本準則都不具備，卻以律師的名義在社會各階層招搖撞騙。他們在具體執業中，不是研究案件本身的法律關系、法律事實，而是動輒就是講“擺平”，講“勾兌”，把律師蛻化成掮客、訟棍，甚至是司法程序的腐化劑。這些律師的存在，給社會造成的負面影響極大，對律師整體形象具有毀滅性的破壞作用。〕
在執業實踐中，我們發現這樣壹個有趣的現象，有兩種人對律師的評價最高，對律師的工作能給與積極的配合。其壹是從未接觸過律師的。在這類人的心目中仍保留著律師的神聖光環。其二，是只接觸過為人正派品德高尚的律師的。這類人以律師為楷模。可見律師的整體形象對律師執業何其重要。
（四）在社會各行業中履職的人員中，有過律師經歷的人幾乎為零，以至各部門對律師的價值認同感普遍較差。
由於我國律師制度發展較晚，從社會各行業湧入律師隊伍的人員大有人在，而從律師反向流動到其它各行業的則廖廖無幾。這就造成律師對社會其它各行業了解得很深、很細，而其它各行業對律師卻了解得很粗、很淺，律師能理解其它各行業的難處、艱辛和價值，而其它各行業卻很難理解律師的難處、艱辛和作用。缺乏天然紐帶，使溝通和交流變得愈加艱難，這就是中國律師不同於歐美國家律師的現實處境。
（五）法制觀念淡漠，司法舞弊猖獗，使律師作用降低，律師正常執業艱難。
中國幾千年來都是人治社會。法制觀念、民主意識幾乎是壹片空白。在這樣的歷史慣性影響下，既便是律師的正常執業也常常要借助於人情、關系等法律之外的因素。使得律師的疲憊往往不是由於案件本身的艱辛，而是由於案外的因素。更有甚者，某些執法人員完全避開律師，“不給好處不辦事，給了好處亂辦事”，使司法舞弊越演越烈。正常的服務步履維艱，不正常的交易大行其道，在現實中絕不少見。
三、面對律師執業難的處境應采取的對策。
首先，加強律協的作用，使律師有壹個真正的歸屬。
不可否認，律協在律師維權方面作了大量的工作，但同樣不可否認的是，律協的工作距律師的要求還很遠很遠。筆者建議，為了給律師執業以法律保障，每壹屆律協都應當成立壹個常設機構，聘請專門的律師，並從律協會費中拿出壹部分作為律師維權基金。當律師的合法權益受到侵犯時，律協的聘任律師應當是受侵害律師的當然代理人。費用從維權基金中撥付。使律師個人在遇到糾葛時，不至於孤立無援，或陷入曠時持久的訴訟中，以至於無法開展業務。律師有了嚴密組織保障、法律保障，才敢於理直氣壯地行使監督法律正確實施的職責，才敢於與社會不正之風及司法舞弊作鬥爭。否則，讓律師個人與強大的各種社會不良勢力拼爭，這無異於以卵擊石，這對於善於審時度勢的律師顯然不會走此下策。長此以往，律師勢必名存實亡，民主、法制建設終究成為壹句空話。
其次，不僅從立法上體現程序的獨立價值，更要在執法中切實體現出來，以實現真正的司法公正。
在肯定程序的獨立價值方面，新《刑訴法》具有歷史性的進步。即在訴訟中只要有程序的違法就否定訴訟結果，而不在於以是否影響公正判決為標準，但隨著公、檢、法實施新《刑訴法》的《規定》、《規則》、《解釋》的出臺，已將壹部完整統壹的《刑訴法》分解得肢離破碎，他們的制定都有壹個***同原則，那就是“為我所用，限制他人”，因此，由最高權力機關制定統壹的實施《刑訴法》細則，並對疏漏之處及時予與補救，可謂當務之急。同時，在各級各部門執法者中大力加強“程序獨立價值”教育，使司法正義與公正“不僅要得到實現，而且要以人們看得見的方式得以實現”。
其三、通過各種媒介，大力宣傳律師形象，還律師本來面目，減少社會偏見。
應該說，在律師隊伍中，先進人物、先進事跡、成功案例比比皆是，每壹位成功的律師往往都有壹段不平凡經歷和許多引以為自豪的案例。但因為種種原因，也包括“律師的成功，往往是公檢法的失敗”這樣的認識，使得律師的宣傳往住局限於在律師內部刑物上宣傳數得出的幾位，社會公眾了解甚少。特別是律師、律師所的性質，目前立法上尚且模糊，也難怪公眾的偏見和誤解。因此，從立法上明確律師及律師所的性質，並大力宣傳，註重輿論導向，這是解決律師執業難的壹個有效途徑。
最後，“外塑形象，內強素質”不能僅停留在口頭上，更應該落實在每壹位律師的行動中。
這應該從兩方面著手，壹方面，全體律師應團結壹致，形成壹股強大的維護社會公平、公正的正義力量，讓社會看到律師推動社會文明進步所起的歷史作用，同時自覺、自律，每壹位律師從自己的壹言壹行中，壹事壹訟中為中國律師形象增光添彩。律師的路是律師自己走出來的，律師形象也是每壹位律師塑造的，反過來，正如江平教授所言：只有妳所從事的職業是光榮的，神聖的，妳個人才是光榮的。
另壹方面，對我們律師隊伍中的敗類，應該奉行這樣壹個準則：誰砸律師的形象，每壹位律師都應該挺身而出，砸他的飯碗。只有律師作為律師整體形象好了，社會才會予以承認，社會評價才會提高，也只有在這樣的前提下，律師的執業環境才會有所改善。