日期：2008-1-12 22:28:00 字號：大 中 小
雖然我國法律明確地賦予了律師的調查取證權，但由於律師的調查取證權不具有司法強制性質，而且具有訪問的性質，所以律師的調查取證普遍地存在難度，取證過程往往困難重重。因而它應成為法律界人士十分關註的壹個問題。
隨著社會公眾法律意識的提高，隨著司法環境的完善，隨著中國刑事司法制度與國際社會通行的刑事司法規範和標準的逐漸接軌，律師在刑事辯護方面以其諳熟的業務知識、技能以及其他綜合素質方面的出色表現逐漸獲得社會的普遍認同。律師作為壹支重要的力量，權利逐漸得到保障。我國《刑事訴訟法》第37條及“最高法院與最高人民檢察院”司法解釋相關規定中都賦予了辯護律師調查取證權。然而，在刑事司法實踐中，辯護律師的調查取證權難以保證，刑訴法所規定的律師取證的救濟程序往往是有名無實，使得律師無法正常收集所必需的證據材料，更為可氣的是司法機關還常常限制律師的調查取證權，有時錯誤地適用法律，以偽證罪將律師逮捕、判刑、使辯護律師行使辯護權時承擔壹定的職業風險，如何看待和解決這壹問題呢?
壹、賦予律師調查取證權的根據和理由
證據是訴訟的靈魂與核心。辯護主張的提出和裁判的最終形成都必須建立在依法收集核實的證據的基礎上。警察、公訴人、法官、辯護律師都是以圍繞訴訟證據而展開的。
賦予律師調查取證權，首先是律師依法履行法定職責的需要，檢察機關的公訴人是社會公益的代表，在刑事訴訟過程中可以依靠司法強制力收集各種證據。相比之下被告人往往顯得弱勢與被動。而律師則是犯罪嫌疑人、被告人正當權益的維護者。實現有效的辯護其基礎既依賴律師諳熟法律與案情，又需要擁有對案件的調查取證權。因此，賦予律師調查取證權是律師依法履行辯護職責的前提。
賦予律師調查取證權，是保證法官發現案件真實的需要。在刑事訴訟過程中，存在著公訴人指控、辯護律師辯護和法官居中裁判的三角型結構。法官只有在公訴人攻擊和辯護人防禦的雙方較量中發現案件的真實情況，並最終斷案。律師調查取征權彌補了公安、檢察機關收集證據的不足，是發現案情真實情況、實現司法公正的需要。
賦予律師調查取證權，也是律師獨立行使辯護權所必需的。律師擁有的調查取證權既源於被告人的權利、又是律師獨立行使辯護權的需要。壹般說來根據法律規定，被告人對公訴機關的指控沒有承擔證明無罪的義務，但被告人都擁有辯解和收集對已有利的證據的權利。由此可推定辯護律師當然享有調取證據的權利。不僅僅如此，辯護律師並不是被告人的代言人，其在刑事辯護活動中，擁有獨立的訴訟地位，律師所維護的只是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，律師有權拒絕被告人不合法、不合理的要求。
二、律師的直接調查權與調查證據請求權
在刑事司法程序中，被告及其辯護律師行使辯護權的方式有兩大方面：壹是公訴機關提出的證據，主張進行證明其虛假，使法官對指控所賴以成立的案件事實和適用法律根據產生懷疑，從而破壞公訴機關指控的可信性。二是向法庭提出有利於被告人的證據，積極主動地向法庭證明有利於被告人的事實，從而促使法庭作出對被告人有利的判決。例如：針對公訴人提出的有關被告人犯有搶劫罪的指控，被告方只要向法庭提出能夠證明自己在案發時“不在犯罪現場”的證據，而且這種證據能夠具有相當的可信性和可采性，即可推翻公訴人的指控，但是這種能否得到有效的實施，在很大程度上取決於被告人及其律師的直接調查取證權與調查證據請求權能否得到充分有效的保障。
所謂調查證據請求權，是指被告人及其律師請求公訴機關和法院將自己壹方證據納入法庭調查範圍的權利。這壹權利同時包含兩方面的內容：壹是被告人有權獲得法庭以國家強制力實施的法律幫助，使有利於自己的證據得以被提交法庭。二是法庭對被告人、提交的各項證據，—壹般納入法庭調查範圍，而不得拒絕接受，除非法律明確規定該證據不具有法律效力或明顯屬於無證力的證據。
三、學習借鑒國外對律師調查取證權的規定
在英美法系中，以強制程序取得有利於自己的證據被視為刑事被告人的壹項基本權利。在法庭審判前，被告人可要求法院以強制手段傳喚本方證人出庭作證或要求有關人員交出對被告人有利的書證和物證。在大陸法系國家，被告人及其律師的調查取證請求權也得到法律的保障。對於法院的傳喚，證人、鑒定人若元正當理由拒不出庭作證，法院可對其實施罰款、拘留或強制拘傳，並命其承擔有關費用。
在兩大法系國家，被告人及其辯護律師與公訴人(檢察官)在調查取證及參與法庭審判方面擁有平等機會和保障。
四、我國律師調查取證權的現狀及日後發展的解決途徑
(壹)我國《刑訴法》第三十七條是這樣規定的：“辯護律師經證人或其它有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料；辯護人經檢察院或法院許可並且經被害人及其近親屬，被害人提供的證人同意可以向他們調查取證。”隨後頒布的律師法相應規定：”律師經證人或其它單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”律師調查取證以被調查人同意為前提，還須經檢察院或法院許可，這樣嚴重制約了律師的調查取證權，導致律師調查取證權難上加難。在美國，辯護律師實際上擁有調查取證權。相比較而言我國法律對律師調查取證權作出明確的限制性規定，不利於辯護律師真正發揮其作用。尤其規定律師向被害人收集證據明顯存在限制過嚴的問題。例如在壹起強奸案件中，被害人與被告人之間的關系是認定案件性質的重要因素，被害人有可能把通奸說成強奸，律師有必要向被害人了解、證實有關情況。如果被害人願意向律師吐露真情，在此種情況下仍要求律師取得檢察機關、法院的同意，很有可能導致律師因此得不到有關真實情況。可以認同的是隨著法律規定被更多人的了解，律師調查取證將會變得愈加困難。
(二)我國法律強調律師正當執業義務要求辯護律師必須以事實為根據，以法律為準繩。否則律師常會使自己陷入非常不利的境地，甚至會被追究刑事責任。
《刑訴法》第38條規定“辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或串供，不得威脅、引誘他人作偽證以及進行其他幹擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定應追究刑事責任。《刑法》第306條相應規定：“在訴訟中辯護人、訴訟代理人偽造、毀滅證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言作偽證的處三年以下有期徒刑。”但上述規定中在司法實踐中給律師帶來了很大的執業風險。
刑事訴訟法實施以來，律師因涉嫌偽證罪被公安司法機關拘留、逮捕、判刑的案件時有發生，其中不免有少數律師為私利的驅動，故意幫助犯罪嫌疑人毀滅或者偽造證據的情況發生。但也有不少屬於濫用《刑訴法》第三十八條、《刑法》第三百零六條規定枉追律師責任的。如廣西靈山周建彬律師案(?因涉嫌妨害作證被逮捕，後因經兩級法院審理，宣告無罪)。自刑訴法實施以來我省律師因涉嫌妨害作證罪受到刑事追究的也有其人。
所以我們認為，公安司法機關不能把辯護律師的過失行為視為對犯罪嫌疑人的幫助，把律師對證人的合理調查，視為對證人的引誘、威脅，不能單純因證人改變證言而追究律師妨害作證罪的責任。實踐中公安司法機關人員對《刑訴法》第三十八條和《刑法》第三百零六條規定作擴大解釋，對律師進行報復的醜惡現象應予以根除。
目前在刑訴法實施過程中應註意到以下幾方面問題。1．鼓勵單位向律師提供有關證據。目前，律師向公安、稅務、工商等部門查詢某些資料收集有關證據時，往往遭到上述屬國家管理和職能部門的拒絕。其應站在維護國家法律正確實施的角度，對律師調查工作應予以積極配合。2．檢察院、法院對律師向被害人收集證據方面應持較寬松的態度，如果被害人願意提供，那麽檢察機關應當同意許可。3．要切實保障律師申請法院、檢察院調查取證權利。由於律師收集證據的能力及手段有很大的局限性，有時檢察院、法院即使根據律師申請收集了證據卻不告知律師。因此最高檢察院及最高法院應在總結實踐經驗的基礎上對有必要收集的證據情形作出具體、明確的規定，以便具體執行。
綜上，有時借鑒外國法系的壹些優秀經驗結合我國實際情況，自己獨立的優化於其它法系的律師調查取證權利的具體規定。