說起律師,大家心目中是什麽樣的形象?是《愛情公寓》裏的張偉還是《為什麽是笙簫默》裏的何?是《死亡法官》裏的周星星還是《波士頓法律》裏的艾倫·肖?也許兩者都有。
我不知道律師在在座各位的心目中是什麽形象。但我知道律師對心理學家來說可能不是壹個好形象。
心理學上有壹個原理叫做“確認偏差”,意思是如果妳已經開始相信某件事,妳會積極尋找能夠增強這種信念的信息,而忽略否定這種信念的信息,甚至不顧事實。我們聽過很多故事,比如比幹割心,皇帝不得不殺了勸他的忠臣;比如那些電信詐騙,保健品詐騙的案子,老人都要相信騙子,他也阻止不了。妳勸他,他還是覺得妳不孝,這就是這種心理機制的作用。
來解釋這種心理機制,萊納德?孟·洛迪諾在《潛意識》壹書中說,人做判斷時,有兩種機制。壹種是“科學家機制”,即先有證據,再下結論。在證據充分之前,不急於下結論;另壹種是“律師機制”,就是妳先有結論,然後妳再找證據。遇到與結論不符的證據,就會“我不聽,我不聽,我不聽。”然後他說這個世界上絕大多數人都是律師,科學家很少。
認知科學家梅西亞和斯珀伯寫了壹篇論文《人類為什麽要推理?在2011。甚至認為人的邏輯推理能力不是用來追求真理的,而是用來說服別人的;我們的大腦是壹個辯論裝置,我們生來就有律師思維。
這個觀點很有意思,很有見地。的確,我們看到的大部分爭論,尤其是網絡上的爭論,都是這樣產生的。但是,我不喜歡它的名字——妳說科學家代表客觀中立,這當然沒問題。但是,律師怎麽會成為主觀性和偏見的代名詞呢?
律師說黑的白的假的是真的嗎?律師的思維方式是認人不理理。我會為妳所說的壹切辯護,我會反對妳所說的壹切。這種命名本身是不是壹種“確認偏差”?
在學習壹門學科或者壹項技能的時候,我們常說,學好的關鍵是掌握它的思維方式。要理解科學,妳必須像科學家壹樣思考;要理解藝術,妳必須像藝術家壹樣思考;同樣,要理解法律,就必須像律師壹樣思考。
但是,如果律師的思維就是心理學家所說的“先站著,不管事實”,如果律師的工作只是幫助,那麽他的價值就不大,也沒有必要去學習,因為那是我們的本能。
律師的意義在於,他不僅能在個案上幫助妳,還能在整體上給妳規劃和指導。這背後是壹套體系和方法論。所以,當我看到那些暢銷書,書名都是《訴訟36計》、《律師72招》的時候,就覺得很煩。不是律師沒有招數,不是我的意思,只是這樣的說法容易讓人忽略更大的真相。但問題是,如果妳只懂壹招半式,沒有背後這壹整套思維模式的支撐,那就只是——野狐禪。
那麽,什麽是像律師壹樣思考呢?律師為什麽會這樣想?
先說兩個熟悉的場景。
第壹個場景,打官司。
我有壹個好朋友,馬賽律師,他有壹個政治不正確的執業座右銘。他被稱為“保護妳的客戶,但不要太相信他。”
這句話大家都懂:“保護好妳的當事人,但不要太信任他。”妳什麽意思?這句話其實並不陰險,也不是陰謀論,更不是要破壞律師和當事人之間的信任關系。而是強調律師要有冷靜客觀的視角。
電影《羅生門》大家都看過吧?或者說,妳們都知道嗎?真相從來都不是簡單或純粹的。從不同的角度看同壹個故事,往往會有不同的版本。當事人的陳述往往不可避免地帶有自己的感情色彩,這種感情色彩已經被自己的價值取向所選擇和剪裁。沒有對錯,但如果壹個律師只是站在委托人的角度看問題,對不起,妳幫不了他。因為他得到的只是贊同,而不是幫助。
律師的職責是幫助當事人獲得對法律的正面評價。說到訴訟,就是幫助當事人獲得法官的支持。怎樣才能獲得支持?首先妳要知道法官是怎麽看問題的,我們的司法系統是怎麽做判決的。
妳怎麽想呢?請想象壹下,妳是壹名法官,兩個妳不認識的陌生人來到妳面前,講述不同版本的故事。比如張三給了李四壹筆錢。張三說這是我借給李四的錢。李四說這是張三還給我的錢。誰欠誰的?妳怎麽判斷?妳信任誰?妳憑什麽相信他?大家肯定會說,看證據。手壹伸,證據呢?好,拿出壹張銀行轉賬憑證。妳看,張三確實給李四轉了壹筆錢。好吧,我們能說壹句嗎?我不能。因為資金流向是有的,但是錢的性質不明。這是什麽錢?借錢?還款?投資款?當前付款?還是禮物?我不知道
好的。妳問張三,妳說妳借錢給他。借據在哪裏?張三說他沒貸款。沒有借條?那妳能張開手嗎?好吧,沒有證據,對吧?反駁。可以嗎?據統計,北京壹中院最近八年審結的民間借貸案件中,無任何書面借款協議的比例達到19.92%。這19.92%的情況妳都反駁嗎?我不這麽認為,是嗎
好的。妳又問李四。妳說妳以前借給過他錢。證據呢?李四說,當時給了他現金,他還錢後,我當著他的面把借條撕了。嗯,沒有證據,但聽起來也不是沒有道理。現在怎麽判斷?
我們常說打官司就是打證據;法官總是在問,這句話有道理嗎?給我證據。這是什麽意思?什麽是證據?為什麽需要證據?
我們要證據是因為時間的河流已經壹去不復返了,我們再也回不到事情發生的那壹刻。我們永遠無法用自己的眼睛看到、聽到、確認事物的客觀真相。我們只能通過事後的壹些痕跡和周圍的跡象來猜測當時更有可能是什麽樣子。頗為關鍵,管中窺豹,說的就是這個道理。而這些痕跡和跡象就是我們所說的證據。
所以,有了這些痕跡和跡象,壹切都會好的?不是這樣的。生活中所謂的物質,在法庭上叫做證據。材料和證據的區別在於,妳是否具有法律意義,妳是否能進入我法律考量和考察的範圍,妳是否能讓我據此寫壹份判決書。
怎麽可能有法律意義?
首先要解決證據能力的問題。也就是能否作為證據。壹些非法取得的證據,或者被汙染的證據,或者不幹凈的證據,在法庭上是不能作為證據使用的。到了法庭上,對不起,只能排除。
其次,要解決證明力的問題。能證明什麽?什麽都證明不了?是必然性的證明還是概率的證明?是大概率的證明還是小概率的證明?有多強?有什麽效果?有什麽沖突和缺陷嗎?壹個證據的證明力往往需要我們嚴刑拷打才能得到答案。比如是單個孤品,還是有其他材料可以相互印證,形成證據鏈?是足夠強大,還是有可能被對方的辯解或者證明削弱?會改變嗎?哪些地方可能會改變?改變後會有什麽影響?等等,等等,每個問題都需要我們反復推敲和拷問。
最後還要解決組織和推導的問題。因為材料本身只是磚和瓦,磚和瓦不會自動變成建築,這就需要妳把邏輯思維當成水泥和混凝土,澆註在壹起;它需要法律適用規則、證明責任、證明標準等。壹根又壹根柱子,把它們建成壹座建築。
所以在處理這些問題的時候,律師其實很像建築師。他需要找到甚至創造出合適的材料,然後將這些材料以有效可靠的方式進行組織和框定,從而建造出堅固的建築。壹個好的律師,當他看到材料的時候,壹直在腦子裏自動地倒著、組織著,看他能不能用事實和法律來建造這座大廈。
澆註過程是什麽樣的?
以借錢為例。張三之前向李四借了5萬,現在有壹張欠條寫著“今天,還欠3萬”。是海欠三萬,還是桓欠三萬?換句話說,後面要還的錢是3萬還是2萬?如果沒有其他證據,只有壹張紙條,怎麽判斷?女士們先生們,妳們的答案是什麽?原因是什麽?
正確答案是,看誰有這張欠條。因為我們壹般會把借條、欠條、收條之類的東西放在對方或者取得權利的壹方手裏。所以,如果是在出借人手中,那就是海欠了3萬元;如果是在債務人手裏,那就是桓欠了3萬。對於類似這樣的問題,要結合我們的常識,用邏輯去推論。比如剛才的推論,結果就是誰有紙條,推定對誰有利。
我們的律師經常向客戶強調,要留痕,要有留痕意識。不要只是打電話,不要只是口頭說好,簽收,發郵件,書面確認;光有確認的結果是不夠的,還要有確認身份、事實和前提的過程;僅僅保存壹張截圖是不夠的,還要有原始記錄和原始載體...
正所謂“拉黑去火葬場,其樂無窮。”像我這種有職業病的人,幾乎不刪任何聊天記錄,幾乎不簽任何白紙。之所以這樣做,不是因為喜歡文山書海,也不是因為多疑,而是為了克服還原真相的天然困難。我們應該能夠在必要的時候,有力、可靠、可信地向第三方還原真相。這背後有哲學背景,有深厚的認識論基礎。
第二場,談合同。
談到談判合同和做生意,人們通常不喜歡律師。他們認為這很礙事:我們現在有這麽好的氣氛,會談是如此順利和愉快。妳要出來問:分手了怎麽辦?做不到怎麽問責?這不是掃大家的興嗎?我們同意壹切都應該友好協商。妳必須弄清楚現在誰是負責人。這不是破壞氣氛嗎?新婚之夜,兩個人妳儂我儂,妳非要殺出來問,離婚時財產怎麽分,妳怎麽看?我們不能結婚妳開心嗎?兩個字,交易殺手。說得好聽點,我會說,妳的律師是不是把事情搞得太復雜了?能簡單點嗎?妳能不能不要這麽啰嗦?
沒錯。“先談違約再簽合同,先離婚再結婚。”那是我們。但是我們為什麽要這樣做呢?我們都有被迫害的錯覺嗎?
妳知道法院的公司商事法庭最大的爭議是什麽嗎?通常是股東之間的糾紛。股東之間訴訟最大的問題是什麽?我們最常見的情況就是客戶來咨詢,或者就是我當時投了錢,但是大股東控制了壹切,不讓我查賬。本想參與經營,但明明賺了很多錢,卻堅持說自己沒賺到錢,拒絕分紅,甚至說自己賠錢。我想投資更多,所以我說算了。然後我幹脆不幹了,妳把錢退給了我。我退出了,結果也是。或者就是小股東挖墻腳,故意破壞公司,又偷偷開了另壹家公司,經營同樣的業務,挖走了公司的客戶和資源;或者,到了重大決策的時候,就僵持不下了。要麽沒人會讓步,沒人能做主,要麽沒人管。
當我們問,股東協議呢?沒有。公司章程呢?工商局使用的格式模板。有沒有關於這些問題的股東大會和決議?沒有,會議從來沒有開過,或者說是會開,但都是口頭的。
我們壹聽,哎呀,妳這個事情復雜,不好辦。我們不得不接連打幾場官司。比如我們可能要先爭取權利,再爭取知情權,再爭取分紅權,再爭取損害公司利益的責任糾紛,再爭取侵犯商業秘密,balabala等。,而且壹系列的訴訟也不壹定能解決問題。
當事人壹聽,暈了過去。q,法律不管嗎?我們要說明的是,法律管轄,但是不同的領域有不同的法律。比如公司法有壹個基本原則,叫做充分尊重公司自治原則。這意味著法律只會規定壹些大的框架,壹些原則性、底線性的東西,其他的就留給妳了。妳說了算,妳有高度自主權,我不幹預。自治的方式是什麽?是股東協議,是公司章程,這些是妳公司的內部章程;股東大會的決議是妳們公司內部單向的方法。
做生意和簽合同是壹樣的。基本原則:有約定的,按約定執行;沒有約定的,應當合法。首先是妳們之間的約定。妳的合同是妳們之間的法律。這些本該是妳自主權的事情,法律不會管,也不應該管。壹個國家可以不用立法來管理嗎?現在,輪到妳立法了,妳卻不去做。這件事該怪誰?
聽到這個,客戶往往有點絕望。有的人愛恨情仇更深,甚至分了手,自相殘殺:鄧律師,我知道壹些事。他的屁股不幹凈。妳認為妳能清理他嗎?更有甚者,他甚至說,能不能想辦法提出刑事指控,讓他坐牢?妳看,我們當初相愛,現在互相殘殺,已經到了生死關頭。
所以,各位,不是因為我們悲觀,而是因為我們在規劃,在立法。我們要壹點壹點規劃好身後的路,壹點壹點設計好。我們正在為列車鋪設軌道,希望合作的列車運行得更好、更安全、更平穩、更長久。如果不能全程開車,也沒關系。至少妳可以在車站下車而不用跳下車,更不用說把它炸掉了。
我們經常描述壹個成熟健全的法律體系,從搖籃到墳墓。其實壹個好的律師更像是壹個交易設計師。他讓妳摸不著石頭過河。他幫妳規劃路線圖,在每壹座山上開路,遇水搭橋,牽著妳的手,帶妳過流沙河。壹份好的合同,就像壹本手冊,不僅要有責任心,更要有操作性,不僅要完整,還要有執行力。這個交易不用問別人怎麽做。現在不用討論了,打亂戰鬥,打開契約,壹張壹張地跟著地圖走。
所以,妳覺得我們的條條框框太多,其實我們是在為交易立法;妳以為我們強調規範只是為了循規蹈矩,其實我們是基於長遠、全局、統籌考慮的。這是壹個成年人的職業,建立在理解交易,理解人性的基礎上。
回到最初的問題,什麽是“律師模式”?
如果律師模式只是“確認偏向”的代名詞,那麽從科學進步的角度來看,律師的思維方式是不可取的。
但不是,像律師壹樣思考,首先是法律思維,需要在法律框架下分析問題;其次是決策思維,在認知有限的現實世界中,試圖幫助妳做出相對有利的選擇;最後,它是壹種哲學的背景,這種哲學以認識論、人性論和社會機制為基礎。
如果說真正的科學家的思維方式是努力探索,那麽真正的律師的思維方式是努力引導;我們壹個面向自然,壹個面向社會,但殊途同歸。當我們明白了這壹點,就能對彼此產生“同情的理解”和“理解的同情”,從而更好地信任和支持對方。
謝謝大家!