當前位置:律師網大全 - 律師諮詢 - 華為DIGIX TALK

華為DIGIX TALK

大家好!我是華為DIGIX TALK的分享嘉賓,我叫鄧哲,是壹名律師。

說到律師,大家腦海中浮現出來的形象是什麽樣子的?是《愛情公寓》裏的張偉,還是《何以笙簫默》裏的何以琛?是《審死官》裏的周星星,還是《Boston Legal》裏的Alan Shore?可能都有。

我不知道在在座各位心中,律師是個什麽形象。但是我知道,在心理學家那裏,律師可能不是什麽好形象。

心理學上有壹個原理,叫做 “確認偏誤” ,意思是說,如果妳已經開始相信壹個東西了,妳就會主動尋找能夠增強這種相信的信息,而忽略那些否定這種相信的信息,甚至於不顧事實。我們聽說過的很多故事,比如比幹剖心,皇帝非要殺掉進諫的忠臣;再比如那些電信詐騙、保健品詐騙的案件,老人家非要相信騙子,攔都攔不住,妳勸他,他還覺得妳不孝,都是這種心理機制的作用。

為了解釋這種心理機制,列納德?蒙洛迪諾在《潛意識》這本書裏說,人在做判斷的時候,有兩種機制,壹種是 “科學家機制” ,就是先有證據,再下結論,在有充足的證據之前,不急於下定論;另壹種是 “律師機制” ,就是先有了結論,再去找證據,如果碰到和結論不符的證據,就“我不聽我不聽我不聽”。然後他說,這個世界上絕大多數人都是律師思維,科學家很少很少。

認知科學家梅西埃和斯珀伯在2011年的壹篇論文“Why do humans reason?”裏,甚至認為人的邏輯推理能力本來就不是用來追求真理的,而是用來說服別人的; 我們的大腦本來就是個爭論設備,我們天生都是律師思維。

這個觀點很有意思,而且,很有洞見。確實,我們看到的大部分爭論,尤其是網上的爭論,都是這麽產生的。不過,我不喜歡它的名字——妳說科學家代表客觀中立,這當然沒問題。但是,律師怎麽就成了主觀和偏見的代名詞了呢?

難道,律師就是把黑的說成白的,把假的說成真的嗎?律師的思維方式就是認人不認理,凡是妳說的我都維護,凡是說妳的我都反對嗎?這種命名是不是本身就是壹種“確認偏誤”呢?

我們在學壹門學科、或者是學壹門技藝的時候,經常講,要學好,關鍵是要掌握它的思維方式。要懂科學,就要像科學家壹樣思考;要懂藝術,就要像藝術家壹樣思考;同樣地, 要懂法律,就要像律師壹樣思考。

可是,如果律師思維就是心理學家說的那種“立場先行,不顧事實”,如果律師的工作就只是幫腔,那他的價值就不大了,也不需要什麽學習了,因為那就是我們的本能嘛。

律師的意義,在於他不僅能在個案上幫到妳,更能在整體上給妳規劃和指引。 這背後是壹整套的體系和方法論。所以,當我看到那些暢銷書,書名是什麽“訴訟三十六計”、“律師心法七十二招”之類的,就覺得很討厭。不是說律師沒有招數,不是這個意思,而是說,這樣的說法,容易讓人忽略掉更大的真相。可問題是, 如果只是會個壹招半式,而沒有背後這壹整套思維方式的支撐,那只不過是——野狐禪。

那麽, 什麽才是像律師壹樣思考?為什麽律師要這樣思考呢?

我們先講兩個熟悉的場景。

第壹個場景,打官司。

我有個好朋友,馬賽律師,他有壹句不太政治正確的執業格言,叫做 “ 保護妳的當事人,但別太相信他。”

大家體會壹下這句話:“保護妳的當事人,但別太相信他。”什麽意思?這句話其實並不腹黑,也不是陰謀論,更不是要破壞律師和當事人之間的信任關系。而是在強調,律師要有冷靜和客觀的視角。

電影《羅生門》,大家都看過吧?或者,都知道吧?真相從不簡單,也絕不純粹。 同壹個故事,從不同的角度看過去,往往會有不同的版本。 當事人的陳述,往往不可避免地帶有自己的情感色彩,經過了自己的價值取向的挑選和剪裁。這沒有對錯,但如果律師也只會從當事人的視角去看問題,那對不起,妳幫不到他。因為 他得到的只是附和,而不是幫助。

律師的職責,是幫助當事人獲得法律的肯定的評價。具體到打官司的時候,則是幫助當事人獲得法官的支持。怎麽樣才能獲得支持呢? 首先,妳要懂得法官怎麽看問題,我們的司法體系怎麽做判斷。

怎麽看呢?請大家設想壹下,假設妳是法官,有兩個妳不認識的陌生人,跑到妳面前來,各說了壹個不同版本的故事。比如說,張三給了李四壹筆錢。張三說,這是我借給李四的錢;李四說,這是張三還給我的錢。到底是誰欠誰的?妳怎麽判斷?妳相信誰?妳又憑什麽相信他?大家肯定會說,看證據咯。兩手壹伸,證據呢?OK,拿出來壹張銀行轉賬憑證。妳壹看,張三確實給李四轉了壹筆錢。好,這樣是不是就能判了呢?不能。因為資金流向是有了,但是款項性質不知道啊,這到底是什麽錢呢?借款?還款?投資款?往來款?還是贈與?不知道。

好。妳問張三,妳說妳借錢給他了,借條呢?張三說,沒打借條。沒借條?那妳能不能兩手壹攤,好,沒證據是吧?駁掉。可以嗎?有壹個統計,光北京壹中院最近8年來審結的民間借貸案件,當事人沒有任何書面借款協議的占比就達到了19.92%。難道這19.92%的案子妳都壹概駁掉?好像不行吧?

好。妳又問李四,妳說妳之前借過錢給他,證據呢?李四說,當時現金給他的,他還錢之後,我就當著他的面,把借條給撕了。好了,也沒有證據,但是聽上去也不是沒有合理性。現在又該怎麽判呢?

我們經常說,打官司就是打證據;法官總是在問,這句話有依據嗎?給我證據。這是什麽意思? 什麽是證據?為什麽要證據?

我們要證據,是因為時間的河流壹去不復返,我們永遠不可能再回到事情發生的當時當刻了,我們永遠不可能去親眼看到、去親耳聽到,去親身確證事情的客觀真相了。我們只能通過壹些事後的痕跡、周邊的跡象,來推測當時更有可能是怎麽樣的。壹葉知秋,管中窺豹,講的都是這個道理。而這些痕跡、這些跡象,就是我們所說的證據。

那麽,是不是有了這些痕跡、這些跡象,就萬事大吉了呢?不是的。 生活中的叫材料,法庭上的叫證據。 材料和證據的差別就在於,妳是不是在法律上有意義,妳能不能進入我法律考慮和考察的範圍,妳能不能讓我根據它來寫判決?

怎樣才能在法律上有意義呢?

首先,我們要解決 證據能力 的問題。也就是,它能不能被當作證據使用。有壹些非法取得的證據、或者被汙染的證據、不清潔的證據,就不能作為呈堂證供來使用,到了法庭上,對不起,只能被排除。

其次,我們要解決 證明力 的問題。它能證明什麽?不能證明什麽?是必然性的證明,還是概率性的證明?是大概率的證明,還是小概率的證明?力度怎麽樣?效果怎麽樣?有沒有沖突,有沒有缺陷?壹個證據的證明力,往往需要我們用力地拷打它,才能得出答案。比如說,它是單壹的孤證,還是有其他材料可以互相印證,可以形成證據鏈的?它是足夠牢固的,還是有可能因為對方的抗辯或者舉證而被削弱的?它會不會發生變化?哪些地方可能會發生變化?發生變化以後又會產生什麽影響?等等等等。每壹個問題,都需要我們反復推敲、反復拷打。

最後,我們還要解決 組織和推導 的問題。因為材料本身只是磚瓦,而磚瓦是不會自動成為建築的,它需要妳用邏輯思維來作為水泥和混凝土,把它們澆築在壹起;它需要法律適用、舉證責任、證明標準等等這些規則來作為柱子和棟梁,把它們架構成壹個建築。

所以,處理這些問題的時候, 律師其實很像建築 師, 他需要尋找、甚至創造合適的材料,然後用有效和可靠的方法,把這些材料組織和架構起來,蓋成壹幢牢固的大廈。好的律師,看到材料的時候,腦子裏就已經自動在對它進行澆築、進行組織了,看能不能把這座事實加法律的大廈給建造起來。

這個澆築的過程是怎麽樣的呢?

還是拿借錢做例子好了。張三之前問李四借過5萬塊錢,現在有壹張欠條,上面寫著:“今還欠款3萬元”,到底是hai欠款3萬元,還是huan欠款3萬元?也就是說,後面還要還的錢到底是3萬還是2萬?如果沒有其他的證據了,就這麽壹張條子,我們怎麽判斷?各位,妳的答案是什麽?理由是什麽?

正確答案是,看這張欠條在誰手裏。因為我們壹般把借條、欠條、收條這樣的東西放在行為的相對人或者說獲得權利的那壹方手裏。所以,如果在出借人手裏,那就是hai欠款3萬元;如果在債務人手裏,那就是huan欠款3萬元。像這類問題,就要結合我們的常情常理,用邏輯來進行推論。比如剛才這個推論,結果就是,條子在誰手上,推定就對誰有利。

我們律師經常跟客戶強調, 要留痕,要有留痕意識。 不要只是打電話,不要只是口頭講好,要簽收、要發郵件、要書面確認;光有確認的結果不行,還要有確認身份、確認事實、確認前提的過程;光有保存壹個截圖不行,還要有原始記錄、原始載體……

正所謂,“拉黑壹時爽,上場火葬場”。像我這樣有職業病的,幾乎不刪除任何的聊天記錄,幾乎不在任何空白的紙上簽名。我們之所以這樣,不是因為我們多喜歡文山書海,也不是因為我們疑神疑鬼,而是 為了克服還原事實真相的天然困難。 我們要在需要的時候,能夠向第三方有力地、可靠地、可信地還原事實真相。這背後有著哲學的底色,有著認識論的深刻根基。

第二個場景,談合同。

說到談合同,做業務的人,往往不喜歡律師,覺得礙事兒:我們現在氛圍這麽好,談得這麽順,其樂融融,妳非要跑出來問:鬧掰了怎麽辦啊,做不到怎麽追究責任啊,這不是煞風景嗎?我們都說好了凡事友好協商,妳非要現在就講清楚到底是誰說了算,這不是破壞氣氛嗎?洞房花燭夜,兩個人正妳儂我儂,妳非要殺出來問,妳們離婚的時候怎麽分財產,怎麽想的?搞得我們婚都結不成了,妳就高興了?四個字,交易殺手。委婉壹點的,也會說,妳們律師是不是把事情搞得太復雜了?可不可以簡單點?可不可以不要那麽啰嗦?

沒錯, “簽約先談違約,結婚先想離婚” ,就是我們了。但是,我們為什麽要這樣呢?難道我們都是受迫害妄想癥嗎?

大家知道在法院的公司商事審判庭,案件量最大的糾紛是什麽嗎?通常是股東之間的糾紛。股東之間打官司,最大的問題是什麽呢?我們最常見的情況是,客戶來咨詢,或者就是,我當時投了錢的,但是大股東把控壹切,我要查賬也不讓我查,我要參與經營也不讓我參與,明明賺了很多錢,硬說沒賺錢,不肯分紅,甚至還說虧了,要我追加投資,我說算了,那幹脆我退出吧,妳把錢還給我,我不幹了,結果也不行;或者就是,小股東挖墻腳,在公司故意搞破壞,還偷偷另外開了家公司,經營壹樣的業務,把公司的客戶和資源都挖過去了;再或者,碰到重大決策,陷入僵局了,要麽誰都不肯讓步,誰都做不了主,要麽兩手壹攤,誰都不管。

我們壹問,股東協議呢?沒有。公司章程呢?用的工商局的格式模版。針對這些問題,有開過股東會嗎,有形成過股東會決議嗎?沒有,會都沒開過,或者就是,會是開了,但都是口頭的。

我們壹聽,哎呀,妳這個事情復雜了,難辦了,要連續打好多個官司,比如說,我們可能要先打確權,再打知情權,再打分紅權,再打損害公司利益責任糾紛,再打侵害商業秘密,balabala,等等等等,壹連串訴訟打下來,還不壹定能解決問題。

客戶壹聽,暈掉了。問,難道法律不管的嗎?我們只好解釋,法律管是管,但是 不同的領域有不同的管法 。比如公司法,有壹個基本原則,叫做充分尊重公司自治的原則。這就意味著,法律只會規定壹些大的框架,壹些原則性、底線性的東西,其他的,都交給妳們自己,妳們自己說了算,妳們高度自治,我不插手。自治的方式是什麽呢?就是股東協議,就是公司章程,這些就是妳 公司內部的憲法 ;股東會決議就是妳公司內部的壹個壹個的單行法。

做生意,簽合同,也是壹樣的道理。 基本原則:有約定,從約定;無約定,從法定。 首先是妳們之間的約定。 妳們的合同,就是妳們雙方之間的法律。 這些 本該妳們自治的東西,法律不會管,也不該管。 壹個國家,沒有立法,能管好嗎?現在,該妳立法的妳不立,該妳管的妳不管,搞成這樣,怪誰呢?

聽到這裏,客戶往往有點絕望了,有的愛得越深、恨得越深的,甚至會壹拍兩散,心生殺意:鄧律師,我知道壹個什麽什麽事兒,他的屁股不幹凈,妳看能不能把他怎麽怎麽給收拾了?更狠的甚至會說,能不能想辦法刑事控告,讓他去坐牢?看看,當初相愛,現在相殺,都到了妳死我活的地步了。

所以各位, 簽約先談違約,結婚先想離婚,不是因為我們悲觀,而是因為我們是在做規劃,是在做立法。 我們要把後面走的路都壹點壹點地規劃好,壹條壹條地設計好。我們是在為火車鋪設軌道,希望大家合作的列車能開得更好、更安全、更穩固、更長久;如果不能壹直開到底,那也不要緊,至少也能到站下車,不用跳車,更不用把車炸掉。

我們經常形容成熟健全的法律體系,可以從搖籃管到墳墓。其實 好的律師,更像壹名交易設計師 ,他讓妳不用摸著石頭過河,他幫妳規劃路線圖,逢山開路,遇水搭橋,拉著妳的手,帶妳走過流沙河; 好的合同,就像壹本說明書 ,不僅有責任,更有操作,不僅完整,而且可執行,這個交易應該怎麽做,不用問別人,不用事到臨頭了現商量、打亂仗,打開合同,就可以按圖索驥,壹條壹條照著做就行了。

所以,妳覺得我們條條框框太多,其實,我們是在 為交易立法 ;妳覺得我們強調規範只是為了照章辦事,其實,我們是在立足長遠,立足全局,通盤考慮。這是成年人的事業,這建立在懂交易、懂人性的基礎上。

再回到最開始的那個問題,什麽是“律師模式”?

如果律師模式就只是“確認偏誤”的代名詞,那麽站在科學、站在進步的角度來說,律師的思維方式就是不可取的。

但並不是,像律師壹樣思考,首先是壹個 法律思維 ,它需要在法律的框架下辨析問題;其次是壹個 決策思維 ,它力圖幫助妳在有限的認知下、在現實的世界中,做出相對有利的選擇;最後,是壹個 哲學的底色 ,它建立在 認識論 的基礎上,建立在 人性論 的基礎上,建立在 社會機制 的基礎上。

如果說真正的科學家的思維方式是在 力圖探索 ,那麽真正的律師的思維方式則是在 力圖指引 ;我們壹個面向自然,壹個面向社會,但我們殊途同歸。當我們明白了這壹點,我們就能互相有“同情之理解”、“理解之同情”,從而更好地給彼此以信任、給彼此以支撐。

謝謝大家!

  • 上一篇: 鄧哲:什麽是像律師壹樣思考?為什麽要像律師壹樣思考?
  • 下一篇:湖北省宜昌市有那幾家律師所
  • copyright 2024律師網大全