本欄重新解讀:“侵入性”性行為應視為刑法意義上的賣淫行為，“侵入性”應從列舉的“肛交”、“口交”的方式理解，進入人體相對封閉的器官。而相對於“開放”，應該排除“手淫”“哺乳”之類的東西。
組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的理解與適用解釋。
作者:、黨建軍、陸、、(最高人民法院)，發表於《人民司法(應用)》2017第22期《刑事偵查案件審判》。
背景及起草過程在司法實踐中，發現各地在審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的刑事案件時，存在諸多適用法律不壹致的問題。最高人民法院已受理多個高院對此類案件的請示，在調查中發現了不少問題。最高人民法院、最高人民檢察院曾於1992 11發布《關於執行若幹問題的解答》(以下簡稱《解答》)，但該解答所附《NPC常務委員會關於禁止賣淫嫖娼的決定》(以下簡稱《決定》)中關於刑事責任的規定已被現行刑法吸收。2013最高法院清理司法解釋，宣布廢止該答案。因此，有必要統壹和規範處理此類案件的法律適用。
2012最高人民法院審判委員會經過討論，決定對《最高人民法院關於審理賣淫嫖娼刑事案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)立項。承辦部門刑事審判第四庭成立起草小組，起草征求意見稿，廣泛調研，征求全國各高級人民法院的意見，先後召開了江蘇、四川、廣東、河北、海南、浙江、廣西等地高級法院和部分中、初級法院的同誌參加的調研座談會。2015年8月29日，《刑法修正案(九)》頒布實施，對《解釋草案》中涉及的組織、強迫賣淫、協助組織賣淫罪進行了修改。此後，起草小組根據《刑法修正案九》的相關規定，對司法解釋草案進行了修改，並與公安部公安局、部分省級公安廳和部分市縣公安機關負責人進行了多次座談，對解釋草案進行了充分討論。召開了專家論證會，並在全國人大常委會法工委主持下與相關部委召開了協調會。就解釋草案中的相關問題進行充分協商後，最終決定由最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布該解釋。對“兩高”解釋草案進行修改後，2017年5月8日，最高人民法院審判委員會經討論原則通過了該解釋草案，2017年7月4日，最高人民檢察院第十二屆檢察委員會經討論通過了該解釋草案。本解釋自2017年7月25日起執行。
理解刑法意義上的“賣淫”概念對於如何理解刑法意義上的“賣淫”壹詞，理論界存在壹定的爭議，尤其是在司法實踐中。有比較壹致的認識:(1)傳統意義上的提供性交服務並收取財物的行為，應當認定為賣淫。(2)男性也可以提供賣淫服務。隨著社會的發展變化，男性為了獲取物質利益，也會與不特定的女性發生性關系。將這種現象理解為賣淫已經得到了立法和司法的確認。1979刑法第壹百四十條規定:“強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第壹百六十九條規定:“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，可以並處罰金或者沒收財產。”決定將強迫婦女罪細化為組織(他人)賣淫罪和強迫(他人)賣淫罪，將引誘、容留婦女罪修改為引誘、容留、介紹(他人)賣淫罪，增加了引誘幼女賣淫罪。1997刑法修改時，采用了《決定》中組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。(3)肛交、口交應納入賣淫範疇。這不僅是對傳統賣淫觀念的突破，也能得到大眾的認可。在男性可以賣淫，女性可以賣淫的現實和法律規定下，肛交和口交顯然是同性賣淫的主要方式，異性賣淫也可以采取肛交和口交。三者的* * *性是壹方生殖器進入另壹方身體，屬於侵入性的性活動。而且從性病的角度來說，這三種途徑都可以造成性病的傳播。
爭議最大的問題是，提供手淫等非侵入性但接觸性的色情服務，能否認定為刑法意義上的賣淫。對此，各地認識不壹，學術爭議不小。經過廣泛調查、充分論證和協商，起草小組仍未能達成壹致意見。然而，公安部於2006年2月1日以公字[2001]第4號發布了《關於同性間金錢中介性行為的定性處理的批復》。根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和《全國人大常委會關於禁止賣淫嫖娼的決定》，不特定的異性或者同性之間發生不正當的性關系的行為，包括口交、手淫、雞奸等，屬於賣淫嫖娼行為，行為人應當依法處理。這份答復能否作為認定刑法意義上的賣淫概念的依據？我們認為，刑法中的賣淫概念嚴格屬於立法解釋的範圍，不應由司法機關進行解釋。但在司法實踐中要明確以下幾點:第壹，司法解釋沒有解釋賣淫嫖娼的概念，屬於職權原因，但這並不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等於刑事犯罪，違法的概念不等於犯罪的概念。違反行政法規不等同於構成犯罪。前述公安部的答復仍可作為行政處罰及相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。行政法規的擴大解釋可以將所有的性行為都納入賣淫嫖娼行為進行行政處罰，但刑事罪名的設立、犯罪行為的界定和解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋不應擴大刑法解釋。因此，在司法實踐中，如何認定刑法意義上的賣淫行為，應當依據刑法的基本含義，結合社會公眾的壹般認識和公民的犯罪心理預期，嚴格遵循罪刑法定原則。據此，不宜在刑法中解釋賣淫的概念。刑法沒有明確規定手淫屬於刑法意義上的“賣淫”，因此不宜將相關行為入罪。第三，在目前情況下，刑法意義上的賣淫不能僅限於性交。對於性交以外的肛交、口交等性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。四是在條件成熟時，建議立法機關作出相應解釋或直接立法規定。