我理解這個“自由職業者”的目的是強調律師職業的獨立性,即律師只受法律約束。在法律之下,律師是自由的,任何外部幹預都不足以使律師就範,從而最大限度地保障律師在維護人權、維護社會公平正義中的作用。我國現行《法官法》規定:“法官依法審理案件不受行政機關、社會團體和個人的幹涉。”《檢察官法》也有相應規定:“檢察官依法履行檢察職責,不受行政機關、社會團體和個人的幹涉。”這從法律上確定了法官和檢察官的職業獨立性。雖然現行《律師法》沒有明確賦予律師職業獨立性,但這是國際社會的主流趨勢。如德國《聯邦律師條例》第壹條規定:“律師在司法機關的地位是司法機關的獨立人,律師執業機構是從事司法工作的獨立機關。”加拿大還明確規定律師和法官地位平等:“每個被允許在最高法院擔任初級律師的律師協會成員,都是加拿大自治領土內所有法院的官員。”因此,律師職業的獨立也應該成為我國律師制度的應有之義。新《律師法》中,應增加壹條:“律師依法執業,不受行政機關、社會團體和個人的幹涉。”只有這樣,才能真正確立律師職業在我國法律體系中的獨立性。
律師職業的獨立性是指律師不受國家公權和當事人私權的影響,獨立維護法律的正確實施和社會公平正義。律師作為壹種獨立的力量,會在很大程度上制衡權力,盡力防止和減少權力對公民和法人的侵害。壹個國家的公民和法人依法享有權利,履行義務。作為由國家管理和治理的對應方,它們沒有直接的立法、司法和執法權力,只有遵守法律的義務。在國家權力面前,他們始終處於弱勢和劣勢地位,他們的合法權益很容易受到國家權力的侵犯,更不用說個別國家機關的濫用職權和瀆職行為了。在現實生活中,除了通過立法來制約國家權力,加強公民的人權和權利,我們還需要壹種獨立於國家公權力之外,存在於當事人之間的社會力量。通過為當事人提供法律服務,可以制約非法權力,維護當事人的合法權益。律師是這種權力的代表。律師以其特有的職業獨立性,會在很大程度上制衡權力,盡力防止和減少權力對公民和法人的侵害。這種獨立性表現在兩個方面:壹是律師相對獨立於政府、法官和檢察官,有勇氣和能力對抗國家的公權,在執業中不受國家司法機關、行政機關、社會團體和個人的幹涉;同時,律師在執業中是獨立於委托人的。律師是委托人的辯護人或代理人,而不是失去獨立人格的順從的附庸和代言人。律師有義務維護委托人的合法權益,保守委托人的秘密,但也有權拒絕委托人提出的違背法律的不當要求,在刑事辯護中根據事實和法律獨立行使辯護權利,發表辯護意見。
因為當事人追求的利益並不總是與法律規定和社會公平正義相壹致,有時甚至會發生對立沖突,而個別律師會基於實現當事人的不當利益而增加收入,使律師盲目迎合當事人,背離事實,歪曲法律,這勢必會動搖整個律師行業在社會上的公信力。
要擺脫名利的羈絆,抵制金錢的腐蝕,律師除了自身的“良心”和“道德”之外,保證遵守獨立的制度是非常重要的。我們不僅要像珍惜自己的生命壹樣珍惜律師的獨立性,“不我獨立,毋寧死”,更需要每壹位律師自己保護好這根獨立的“柴火”。下面,筆者就目前可能影響律師職業獨立的兩個現實問題談談自己的看法。
第壹,律師類型的多樣化不利於律師的獨立性。
在世界上大多數國家,律師、法官和檢察官都是法律職業群體之壹,只是分工不同,沒有地位高低之分。這些國家建立律師制度的初衷是通過律師的獨立工作,讓每壹個公民制約公權力的濫用,從而對律師職業給予極大的期待和重視。比如日本的《律師法》第壹條開頭就有明確的意思:“律師以保障基本人權、實現社會正義為己任。”中國臺灣省的《律師法》第壹條規定:“律師的任務是保護人權、實現社會正義、促進民主和法治。“因此,律師的基本使命是維護人權和社會公平正義。
面對如此莊嚴而神聖的使命,所有律師在壹部律師法約束下的處境應該是壹樣的。但是,目前我國律師有多元化的趨勢。我國部分省區市、部分中央國家機關和大型企業設立了公職律師和公司律師。2005年6月全國律協換屆時,很多公開成為代表和理事。這樣,他們和現有的軍隊律師壹起,就形成了中國律師的多樣性。如果說軍隊律師和普通公民接觸不多,那麽隨著“兩公律師”隊伍的建立和發展,社會會越來越多地看到他們,聽到他們的聲音。因為他們的職責不同於壹般意義上的律師(有人稱之為社會律師),他們的出現肯定會對律師職業的獨立性產生巨大的影響。
公職律師是指具有律師或者法律職業資格,在政府職能部門工作或者被招聘到上述部門專職從事法律事務的公職人員。有壹次,壹位國家機關政策法規司的副司長在拿到系統內第壹批公職律師執業證書後興奮地告訴記者:“如果美國談判代表再問我是幹什麽的,我就告訴他我是中國的律師。”這其實也說明了公職律師的三個基本特征:壹是身份的雙重性,公職律師既是國家公務員,也是政府雇員和律師;第二,客戶是固定的。公職律師只能為服務部門提供法律服務,不能面向社會。不得在律師事務所或者社會上的法律服務機構兼職,不得以律師身份辦理本單位以外的訴訟和非訴訟案件。三是固定工資制,公職律師直接從服務部門領取固定工資。
我們來看看規範性文件規定的公職律師的五項職責:壹是作為政府法律顧問,為政府決策提供法律意見和法律建議;二、根據政府的要求,參與政府規範性文件的起草、審查和修改;三、為涉及政府和公眾的重大利益和爭議提供專項法律服務或組織專家論證;4.代理政府參加訴訟和仲裁活動;五、其他應由公職律師承擔的政府工作。上述五項職責大部分仍圍繞“行政長官意誌”進行,公職律師工作的獨立性難以體現。
筆者認為,公職律師雖然主要處理政府的微觀法律事務,但與政府法制辦的某些職能並無本質區別。如果只是為了方便政府工作人員查閱案卷,設立壹個與社會律師競爭的律師類型,似乎有些矯枉過正。因為社會律師服務的對象是全社會的各類當事人,當然也包括政府職能部門。
公司律師是指具有律師資格或者法律職業資格,在企業內部從事法律事務,為企業提供法律服務,依法取得公司律師執業證書的執業人員。5438年6月+2002年2月,司法部頒布了《關於公司律師試點工作的意見》(以下簡稱《意見》)。《意見》規定了公司律師的職責,其中非訴業務包括為公司生產經營決策提供法律意見,參與企業法律文件的起草和修改,審查企業規章制度,審查和管理企業合同,對企業違法違規行為提出糾正和建議,開展企業內部的法制宣傳教育工作和仲裁事務;訴訟業務包括處理與本企業相關的訴訟業務。與國家經貿委1997年5月頒布的《企業法律顧問管理辦法》中關於企業法律顧問職責的規定如出壹轍。
公司律師試行近三年,有近700名公司律師服務於150家大型、超大型企業,包括中國人壽、中國壹汽等。據壹位贊賞公司律師制度的行政官員介紹,公司律師具有“親近、有求必應、專業、信息量大、反應快、保密好”的優勢。按照作者的說法,只有前兩項符合實際,因為公司的律師是公司的員工,而且必須是親信,必須按照“老板”的臉色行事,當然“壹個電話就應該”。至於其他四項,沒有確鑿的事實證明他們比社會律師強。
如果“兩公”律師得到法律確認,勢必會打破現有律師的執業格局,使越來越多的律師尤其是年輕律師流向公司。
與公職律師相比,企業律師的服務範圍更窄,而且它完全取決於壹個“老板”的臉色,即更不用說的職業獨立性。
壹個人要想獨立做壹件事,至少要具備兩個條件:思想判斷自由,經濟獨立於他人。律師之所以能夠獨立,是因為他的執業是有選擇性的,他可以拒絕為委托人的不當訴求辯護或代理。通俗地說,律師的“衣食父母”是不確定的,不必為某個特定的“老板”彎腰。但是“兩公”律師做不到。
還有壹種理論認為公司律師的設立是與國際接軌的。這裏先不說是不是只有少數國家有這個制度,還有很多疑點,就拿美國這個經濟最發達的國家來說吧,那裏的公司律師已經有80多年的歷史,人數眾多。但可以肯定的是,美國的公司律師只是壹個高度社會化的律師職業分工,還有移民律師、婚姻律師、專利律師等等。有些律師專職從事公司的法律事務,是因為在極度發達的美國經濟下的各種社會分工,換句話說,就是不分國情,不受人提拔。有人片面地認為引入公司律師制度是走國際化道路。這種觀點很幼稚,斷章取義。中國的國情現狀和律師的地位與美國律師相差甚遠。美國的制度目前不適合中國國情。依靠多壹種類型的律師與國際接軌,實際上是“拔苗助長”,必然帶來許多現行體制無法解決的問題。公司律師的設立似乎是壹種倒退,必然會影響中國律師行業的整體競爭力和凝聚力,減緩與國際接軌的步伐,導致“欲速則不達”的結果。
總之,現階段法治建設還不完善,律師隊伍建設還處於初級階段。單純細化律師行業的分工,必然會打破現有律師的執業格局,迫使律師尤其是年輕律師流向公司。在業務上,我不得不選擇做刑事案件和婚姻家庭案件。其結果只能是律師之間的宗派對立,職業道德和執業標準難以統壹,會增加不同類型律師之間的不信任,互相貶低;公眾對各種各樣的律師感到困惑,不明所以。同時也不利於行政機關和律師協會對整個行業的統壹管理。都是律師,只是生活模式不同。缺乏獨立生活能力的律師不可能有自由職業者的人格和思想自由,獨立性也會大打折扣。因此,公職律師和公司律師的職責和義務應由專職公務員或公司員工來完成,也可以聘請社會律師來履行。沒有必要設立兩個新的律師類別。
筆者呼籲立法機關和司法行政部門對暫不設立公職律師和公司律師的問題進行更嚴謹的調查和更科學的分析。也希望律師們能提出符合中國國情和中國律師行業特點的具體建議和方法,可惜沒有引起足夠的重視。
二、律師從事本職工作以外的業務活動是對律師獨立性的壹種反應。
在美國,政府從專業律師中聘請壹些人擔任檢察官,各級法院的法官也是從執業15年以上、品行良好、無不良記錄的資深律師中選拔。壹個有抱負的律師肯定會謹慎執業,保持清白的記錄。同時,律師、檢察官、法官甚至法學家之間的良性互動形成了良好的機制。大家用法律規範而不是各自的權力作為評判的標準,用同樣的思維方式和評價體系,對壹件事情或爭議得出合理的結論。
如何才能在律師、檢察官、法官、法學家中形成穩定的職業認同?首先是制度保障。律師如何提高自己的社會地位?從自身來說,必須符合檢察官和法官的標準。法律規定檢察官和法官都不能從事有償經營活動。這是具體到律師的,即除了《律師法》允許的有償法律服務外,律師不得兼職從事其他業務活動。這雖然體現在律師執業規範中,但尚未上升到法律層面,給司法行政機關查處這些從事業務活動的律師帶來了困難。不解決律師兼職牟利的問題,就很難凈化律師這個職業。
所謂“職業”,是指個人為服務他人或社會,作為主要生活來源而從事的工作。律師的工作是為社會提供法律服務,所以他的收入應該來自於提供法律服務的過程。律師的職業使命是維護人權和社會公平正義。他只是遵守法律,在法律允許的範圍內保護委托人的權益,而不僅僅是委托人。這就決定了律師職業的基本屬性不包括商業性,律師不應該也不可能被經濟利益所驅動。
在追求公平正義的過程中,金錢對於每壹個律師的道德都是壹把雙刃劍。如果沒有足夠的收入,律師無法維持穩定的生活,面對誘惑也無能為力;如果只是壹味的追求金錢,它只能成為賺錢的工具,真的是浪費金錢。律師要想在社會上立足,歸根結底還是要加強“敬業精神”的訓練,練好過硬的本領,才能提供更好的服務,才能在社會競爭中得到認可。
壹段時間以來,社會上有壹種誤導,認為律師的價值是以收入來衡量的。律師對經濟利益的極端追求,會極大地損害律師尤其是個體律師的形象,甚至離職從事社會上的各種商業活動,直接導致公眾對律師行業的反感和不滿。
以Xi安為例,曾有經驗豐富的執業律師在外兼職從事經營活動,利用職務便利和法律專業知識將國有資產據為己有,最後鋃鐺入獄,名譽掃地。也有少數律師,或從事酒店餐飲業或經營娛樂場所,或經營房地產、拍賣行等。,在社會上造成了不良影響。
我認為,新《律師法》修改期間,有必要增加禁止執業律師從事其他業務活動的禁令。這個要求至少有兩個原因。第壹,律師是壹個高尚的職業,就像醫生壹樣,需要社會對自身價值的認可,但不能只以金錢為目的,還要有濃厚的商業氣息;其次,律師因為職業特殊,可能會知道或接觸很多個人隱私和商業秘密。如果參與其他經營活動,可能會利用這種便利為自己服務,甚至損害當事人的利益,這是應該禁止的。而且從事其他業務活動,必然會影響律師職業的獨立性,使其鉆法律的空子,獲取更大的利潤,背離了律師制度的初衷。
此外,新《律師法》有必要嚴格執行律師初查和年檢的程序和內容。以在Xi安執業的律師為例,據我所知,穿“兩張皮”的註冊律師不少於5%。他們要麽是國家公務員,要麽是企業的老板和員工。他們利用個人關系或者偽造壹些檔案材料,把個人關系送到人才交流中心轉壹轉,就獲得了律師的身份。既不耽誤自己固定的工作或業務活動,還以“律師”的名義到處招攬律師業務和活動。這種情況嚴重損害了律師和法律界人士的獨立形象,必須堅決遏制。筆者建議,新《律師法》應授權司法行政機關制定更嚴格的律師準入程序,加強對個人身份的調查;對於律師檔案的管理,司法行政機關和律師協會也要建立各自的管理制度。努力保持律師隊伍的純潔性和職業獨立性。
美國著名律師布蘭代斯在他的著作《律師的機會》中憂心忡忡地指出:“毫無疑問,今天律師在人們心目中的地位不如75年前突出或者確實不如50年前突出;但是,原因並不是缺少機會。相反,律師不遵守富人和公眾之間的獨立性——他們最大限度地縱容自己成為大公司的附庸,而忽視了利用自己的權利保護公眾的義務。”或許,中國的律師也面臨著同樣的困境。在權力和金錢面前,請選擇獨立。最後,我用北京壹位律師的話來結束這篇文章:“律師倡導的應該是依法辦事;律師追求的應該是維護法律的尊嚴;律師所執著的,應該是司法公正的實現。”