(壹)案例檢索概念
案例檢索就是壹個查詢、識別和判斷與案件事實類似的法律案件的過程。類似案例是指除了案涉主體名稱不壹樣,案情、訴請、抗辯、證據等內容都類似,甚至法院的判決恰好符合我們預期的案件。案例檢索適用於復雜案件,每個法律人的執業生涯,不可能只接簡單明了的案件,也會接受壹些具有挑戰性的案件,這些案件不是法律空白,就是事實難辨,需要借助以往的案例判決作為參考,綜合各種因素進行分析,這是考量壹個優秀律師執業素養的重要因素。(二)案例檢索內容
通過案例檢索,按照審理級別和地域差別,可以包括:(1)最高人民法院發布的指導性案例;(2)受理法院公布的相關案例或裁判觀點;(3)上訴法院公布的相關案例或裁判觀點;(4)再審法院公布的相關案例或裁判觀點;(5)最高人民法院公布的相關案例或裁判觀點;(6)其他法院發布的相關案例或裁判觀點。 進行案例檢索,要盡量尋找與妳所處理的案件相近的案例,想找到百分之百相同的案例是很難的,在我們能檢索到的範圍內,根據確定的檢索命題,每個檢索命題要找到能支持其觀點的案件就相當不錯,並將論據較好的案例作為自己的參考依據。 找到支撐的案例後,先重點看壹下案例的審判結果,壹般情況下,如果是刑事案件,那麽看判決結果的量刑期間是多少,去掉壹個最重的量刑,去掉壹個最輕的量刑,大概是能估計此類案件在本地區的基準刑和裁判幅度空間;如果是民事案件,那麽重點關註“本院認為”部分,因為“本院認為”部分代表著法院就此類案件在本轄區的壹種傾向性意見或裁判理由。要先明白審判的結果,再去了解其審判的過程,減少不必要的時間,提高效率。 對各個案件的裁判旨要和裁判理由進行歸納分析,得出壹個大致的評價結果。與案情基本壹致的案例,可以作為參考材料直接向法院提交,這些案例雖不會被法院作為證據采納,但多數法院會在判決時引用妳所提交的案例裁判觀點作為本案的裁判理由之壹。(三)案例檢索原則
1.事實相近原則
案例檢索的首要目的就是尋找到與受理案件事實無限接近的案例,只有案例事實相近,才能作為參考依據,否則壹律免談。2.權威性優先原則
在檢索到的有效案例中,若有最高院的指導案例或公報案例則優先適用,《最高人民法院關於案例指導工作的規定》 第七條規定:“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院審判類似案例時應當參照。”據此,兩高的指導性案例對各級人民法院的審判具有參照的效力。3.地緣接近原則
若有本轄區及其上級法院的案例,這要比外地的案例更接近案件事實。我國在立法上賦予了地方政府及其部門壹定的立法權益,所以在壹些特定糾紛的立法規定適用上,也有壹些差異,所以能夠找到本轄區及其上級法院的審判觀點,對所訴案件有重大的指導意義。4.終審原則
對於我們檢索到的案例壹定要是終審案例,特別是檢索到的壹審判決案例,要檢索其是否有二審,甚至再審情況,否者在檢索上會出現壹定誤差。(四)案例關鍵詞檢索法
關鍵詞檢索法是當前案例檢索最常用的方法,提煉關鍵詞要符合所使用數據庫的要求,恰當使用檢索邏輯公式,堅持先模糊後精確,先程序後實體的原則,確保利用關鍵詞檢索到準確的案例信息。關鍵詞的提煉是壹個極其復雜的學習過程,需要我們在諸多的檢索實踐中,總結規律,充實自己的法律知識儲備,形成自己的關鍵詞提煉方法。1.案由檢索法
關鍵詞的提煉應當是基於案件事實的,在我們分析案件事實,明確訴訟請求後,就可以形成檢索命題,若我們的檢索命題提煉的相當精煉,我們完全可以從檢索命題中抽出幾個詞語作為我們的關鍵詞進行檢索,其中最好的詞語就是用“法言法語”表達的詞匯,這些詞匯壹般體現了這件案件事實所涉及的法律案由。確定了法律案由,可以給我們指明大體的方向。 建議大家看壹下《民事案件案由規定》,學習並掌握11個第壹級案由54個第二級案由473個第三級案由之後,就可以更加清晰地了解案由編排的規則,這無論是對案例檢索,還是對案件分析都大有裨益。 以顧客在飯店吃飯時錢包被盜,飯店是否應當承擔責任為例,若想走合同糾紛這壹訴訟思路,確定壹級案由"合同、無因管理、不當得利糾紛",再繼續定位二級案由"服務合同糾紛",再細化到三級案由"餐飲服務合同糾紛",確定好之後,再結合“盜竊”和“錢包”等詞匯進行檢索,查看檢索結果。2.關聯檢索法
復雜案件的檢索不是壹蹴而就,需要在不斷的檢索中巧妙利用信息與信息之間的關聯性,由初步確定關鍵詞為起點,尋求相關的案例,再從案例中受到啟發,發掘新關鍵詞,以此類推,直到檢索出合適的案例。往往壹次成功的檢索,就是那壹兩個關鍵信息的提煉,只要能從檢索信息的關聯中提煉出來,就能帶出更多的信息,完成檢索任務。 (1)詞匯關聯。由於我們提煉的關鍵詞本身含義和法律含義的不同,我們可能會擴大或縮小關鍵詞的內容,通過轉化成關鍵詞的同義詞、近義詞、反義詞、衍生擴展詞(如:虛擬貨幣→比特幣、數字貨幣)來進行檢索,說不定會有意外的收獲。另外也可以通過加長關鍵詞、組合關鍵詞等多種組合形式,來豐富自己的檢索形式,量變還是有壹定概率形成質變的。 (2)案例關聯。以檢索出的案例信息為參考,仔細審閱與所查案件相似的情節,並從中概括出新的關鍵詞,是非常好的突破口,比自己面對案情空想關鍵詞要有效的多。我們要註意從訴訟請求、爭議焦點、審判觀點入手,尋找新的關鍵詞,因為這些部分都是比較精煉的辯論和總結部分,更容易檢索出新的關鍵詞。 (3)網絡信息關聯。將案例事實在網頁上檢索以後,會出現壹些信息,這些信息或多或少都是與案件某個部分相聯系,對這些信息進行解讀,也是有助於我們關鍵詞的提煉。3.梯次遞進法
在對案件的關鍵詞進行提煉時,我們還提煉出諸多的關鍵詞,這需要對關鍵詞的檢索順序進行壹定的劃分,按照關鍵詞的重要性自上而下有序排列組合,可以節省檢索的時間。 我們可以按照核心關鍵詞、次要關鍵詞和壹般關鍵詞的層次進行檢索,核心關鍵詞要能反映案件事實的定性詞匯,可以是案由、法律關系、行為概述詞匯、行為要件定性詞匯等,以某行為是否構成善意取得為例,案由是物權確認糾紛,法律關系是物權確認關系,行為概述詞是善意取得,行為要件定性詞匯是合理價格。次要關鍵詞是對案件事實的變量詞匯,如主體(委托人與受托人、自然人與法人)、地域(農村與城鎮)、行業、物品、時間壹般關鍵詞是反映案件訴訟程序要求的詞匯,如法院級別、審理級別對於不同梯次檢索內容的確定,可以根據自己的檢索習慣進行歸類,只有形成了自己的檢索梯次遞進法,才能更自如的應用。由於關鍵詞本身涵蓋的範圍有大小之別,得到的檢索結果也會有很大差異:如果出現的檢索結果較少,應該進壹步嘗試其他同義或近義關鍵詞配組,以獲得更多的檢索樣本;如果出現的檢索結果過多,則應進壹步縮小關鍵詞範圍。當妳把所有可能使用的關鍵詞合理分組、分層之後,如何組配就是根據不同的檢索目的進行排列組合的問題。(五)檢索案例解讀
1.判決書的結構
《關於國內普通程序民商事案件壹審判決書制作樣式》及說明 第壹部分:首部 包括:當事人、法定代表人或負責人、委托代理人、案由、案件審判程序 第二部分:案件的事實陳述部分 包括:當事人的訴訟請求以及爭議的事實和理由、各方當事人質證及法院認證部分、法院認定的事實部分 第三部分:理由部分 包括:1事實認定;2證據認定及認證理由;3法院判決的法律理解和適用;4支持或者駁回當事人訴訟請求的理由;5綜述。 第四部分:判決主文部分 判項 第五部分:尾部 尾部應寫明訴訟費用的負擔,當事人的上訴權利、上訴期間、上訴案件受理費的交納、上訴法院名稱、不按期交納上訴案件受理費的法律後果以及合議庭成員署名和判決日期等。2.分層解讀判決書
(1)闡述基本案情 當檢索到案例以後,首先要看判決文書中的“本院查明”部分,這裏是法院對案件事實的精煉描述,當事人為了自己的訴訟目的,會有意無意在案情經過部分連篇累牘的陳述,不利於我們對案情的快速掌握,而法院秉持公正的態度,對案件的概述就比較簡練,方便我們快速地對案情事實進行核對和比較,判斷是否屬於有效案件。 在業余時間,我們也要學習優秀裁判文書中對於案件經過的概述,“本院查明”部分即是最好的實務教材。仔細研究幾十份公報案例的“本院查明”,看法官如何在綜合所有信息之後根據自己的判斷,藝術性地裁剪案件事實,相信大到對案情的整體把握,小到如何提煉當事人簡稱,妳都會有新的收獲。 (2)細分訴訟請求 在案件事實類似的情況下,看看當事人的訴訟請求與我們的是否壹致,要是壹致的話,就接著看判決主文;要是不壹樣的話,先保存好,以備不時之需,因為基本案情相似,即使訴訟請求不壹樣,在論辯過程中也可能涉及與我們案情有關的信息,在找不到其他案件的情況下,回頭反芻,說不定有意外收獲。 我們要註意的是訴訟請求應當具體明確,含糊不清的話可能無法獲得法院的支持,甚至會被裁定駁回訴訟請求。雖然我們在檢索案例時,只要判斷訴訟請求能否被支持的行為、證據和法律依據,但在具體主張訴訟請求內容時,還是要了解訴訟請求的書寫要求。當遇到需要計算賠償金額的訴訟請求時,如何明確賠償本金,如何確定利息期間和標準,如何計算違約金額和利息,對於法律新人而言是比較困難的事情,這時案例檢索的優勢就凸顯了出來,當我們檢索到多份類似的案件後,我們可以學習這些案件中關於賠償金額的書寫方式,來推導出自己案件所需要的賠償金額。 壹份規範的判決書中,對於訴訟請求的寫作學習,不僅可以看當事人的訴訟請求部分,也可以看法院的判決部分,法院判決部分是對訴訟請求的回應,且判項都是具體明確的,否則將無法執行。 (3)洞悉裁判觀點 對判決部分進行初步判斷,就可以知道本轄區法院對案件的審判觀點,通過對多份類似法律案件就同壹問題的觀點,我們就可以初步判斷出勝訴的可能性,這是我們檢索的目的之壹。 另外,優秀的判決文書的判決部分是我們學習文書的壹個核心部分,法院的說理部分精煉明了,能將基本案情、重要證據、法律釋義和邏輯推理銜接起來,充分論證案件事實和法條的邏輯關系,是非常值得學習的。所以,在動手寫代理意見之前,不妨先檢索案情相似的同類案件中“本院認為”部分,看看哪些觀點可以借用,哪些精準的表述可以參考,借優秀裁判文書之力,不斷“潤色”自己的代理意見,這可能也是優秀判例鮮活生命力的壹種重要體現。 (4)提煉爭議焦點 我們應當認識到,我們在初步檢索中確定的檢索命題是基於我們對該案件的認知所得出的,並不代表我們認識到該案件所有的爭議焦點。通過對比我們檢索到的類似案例的爭議焦點,可以補充我們對該案件的爭議焦點的認知不足,彌補我們的漏洞,更好地為接下來全面應對案件做準備。 在案例檢索中,主要看法官對爭議焦點的提煉部分,這樣可以直接明了地掌握相關的信息。但在平時的學習中,針對某壹特定的糾紛案件,我們可以檢索多篇優秀的裁判文書,對比總結這壹特定糾紛常出現的爭議焦點,並形成自己的應對方案,在以後的司法實踐中不斷完善。 (5)分析質證意見 當我們檢索到了對自己有利的案例後,若自己對質證欠缺經驗,可以從這些案件的質證中進行學習,尤其是法律人就某壹觀點對證據三性和事實主張之間的邏輯論證是我們學習的重點,通常判斷壹份代理意見是否出色,壹個重要的參考指標就是代理意見中的觀點能否被法官在“本院認為”部分直接引用。 壹般對質證環節的完整描述多在壹審判決中,在二審或再審階段的文書,除有新的證據需要質證外,壹般會直接引用壹審判決書中的質證內容,所以,對於質證內容的檢索,將註意力集中在壹審判決文書中。 為了訓練我們的質證能力,我們也可以選定某類特定的糾紛類型,主動檢索相關的案例,看律師和法官在判決文書中如何對證據進行質證,並進行科學歸類,來提高自己的質證能力。最後,對於某壹特定的證據,譬如轉租合同的效力,應該如何發表質證意見或者法院如何認定證明力,均可以通過檢索來學習。 誠然,在案例檢索中,為了更快地檢索到類似的案例,我們更多看重的是案件的訴訟請求、裁判觀點內容等核心內容,但撇開檢索而言,壹份優秀的裁判文書對於法律人的作用可遠遠不止上文提及的幾方面內容,就拿壹份裁判文書的訴辯過程描述而言,通過對訴辯過程的分析,我們不僅可以學習雙方當事人對問題的看法,從而能從多角度思索審判結果產生的原因,也可以提高自己訴辯技巧,更好地應對庭審過程。 在解讀裁判文書的過程中,站在旁觀者的角度,將原被告、法官三方的觀點進行客觀的總結和分析,看三方針對同壹問題的思考角度和法律釋義解讀,全面解讀壹份優秀的審判文書。五、檢索復核
在法律檢索過程中,我們會檢索到諸多的信息,對檢索到的信息不進行復查就壹概用之,可能會出現差錯。因此,在法律檢索過程中,我們要樹立復核意識,確定檢索到的信息具有真實性和有效性,才可以應用。(壹)案件檢索印證意識
壹般從專業數據庫中檢索到的案例都是真實存在的,但不能排除虛假案例的存在,因此,對於檢索到的案例最好在兩個以上的數據庫都能檢索到,兩個數據庫之間相互印證是比較穩妥的選擇。另外,對於檢索到的案例,也可以根據案件信息到審判法院的裁判文書網站進行檢索,能檢索到那就是真實存在的。 對於檢索到的壹審判決文書,應當格外註意,要復核其是否還存在二審或再審判決,防止出現壹審和終審意見不符合的現象,影響我們對案件的判斷。(二)法條檢索權威意識
對檢索到的法條進行復核,是比較簡單的,只要能在現有權威機關頒布的法律條文中,找到該法條,就能證明法條是真實存在的。另外,對於檢索到的法條,也要按照“法條檢索資格認定”的要求,對其進行壹定的審核。六、檢索分析
檢索分析就是根據法律檢索到的法條與類似案例對本案例事實進行判斷的過程。無論進行法條檢索,還是案例檢索,都是為了給本案例事實進行判斷提供參考的依據。通過對檢索到的信息進行歸納總結,得出檢索結論,對我們訴訟進程起著決定性的作用。 檢索分析以訴訟請求為起點,通過對收集到的有效案例進行檢索命題分析,看支持和不支持訴訟請求的各有哪些觀點,並將支持或不支持這些觀點的案例名稱歸納到壹起,附上簡單的理由,得出檢索結論。對支持和不支持的理由進行比較,我們就可以清晰地知曉往常法院對本案案情的審判態度,當案件結論對我們有利時,要註意那些不利的理由,做好抗辯的準備;當案件對我們不利時,我們秉承“窮盡壹切思路”的觀念,改變思路,換個角度,重新整理抗辯思路,以求獲得新的突破口。七、檢索結果——檢索報告
法律檢索的最後結果要通過檢索報告的形式呈現出來,根據需求主體的不同,檢索報告的側重點也不壹樣,但是對於初期的檢索數據的收集大體上是壹致的。在復雜檢索過程中,我們可以通過檢索前的檢索命題表來確定自己的檢索目的,檢索中的檢索法條與案例表呈現我們檢索到的數據信息;檢索後的檢索分析與結論表得出檢索的結論,最後根據主體的需求,呈現檢索報告。簡單檢索可以根據自己的需求,來確定檢索報表的呈現形式。 檢索報告並不是必須的,但檢索痕跡(如檢索命題、檢索案例、檢索法條)卻是十分重要的,如果檢索結果明確且依據相對簡單,沒必要寫壹份檢索報告,只需要寫明檢索結果即可,只有在檢索事項繁多、法律依據不確定、參考案例指向的結論不唯壹時,才有必要將檢索結果以報告的形式結構化地組織起來,以方便閱讀者快速獲取必要信息。但檢索留痕是給自己看的,是我們檢索學習的重要來源。 檢索命題表包括四部分:第壹部分對於我們檢索統計,包括檢索用時、數據庫和背景知識,背景知識是針對壹些行業內專業名詞、特定名詞、網絡新興詞進行檢索介紹,幫助他人更好地理解案情;第二部分是基本案情介紹,通過精煉的總結案情事實並確定案由;第三部分是程序問題,訴訟壹般堅持先“程序後實體”,對管轄地、訴訟時效和當事人適格進行分析,避免因程序錯誤造成往返立案的時間和成本流失;第四部分是重點,根據訴訟請求,明確檢索命題。 檢索法條與案例表就是針對檢索命題,檢索法條和類似案例,其中法條種類分為(1)法律;(2)立法解釋;(3)行政法規;(4)司法解釋,以及由最高人民法院發布的批復、通知、會議紀要等;(5)部門規章;(6)地方性法規及地方規章;(7)地方政府或其各部門制定的規範性文件;(8)有關的其他規範性文件。案例種類采用“法院名詞+審理級別”的形式,若是最高人民法院的指導案例和公報案例統稱為“最高院指導案例”,如河北高院再審、邯鄲中院壹審,最好後面能附上打印的判決文件(中國裁判文書網的文本)。 檢索分析與結論表就是根據檢索到的法條和類似案例對本案的訴訟請求進行壹步步的分析和匯總,最後得出檢索結論。(四)檢索報告
檢索報告是我們檢索結果的最終呈現形式,在制作檢索報告時,首先要明確我們的服務的對象,要站在對方的角度,思索檢索