第壹種觀點認為,被告人吉勇、馬紅華、費現金構成強奸罪(未遂)。雖然從形式上看,季勇、馬紅華、費現金不具備與張某親自發生性關系的主觀要件,且不是奸淫幼女的實施者,但實質上,三被告人季勇、馬紅華、費現金通過強迫方某與張某發生性關系達到了使張某被強奸的目的。
第二種觀點認為,被告人吉勇、馬紅華、費倩強迫方某與被害人張某發生性關系,構成強制猥褻婦女罪。三被告人強迫方某與張某發生性關系的真實動機是看張某當眾與方某發生性關系,尋求感官刺激、興奮和滿足。對張而言,其人格尊嚴、名譽權受到損害,該權利是強制猥褻婦女罪侵犯的客體。
評論:筆者贊同第壹種意見,本案構成刑法上的間接正犯。所謂間接正犯,又稱間接正犯,是指利用不實施犯罪或者與犯罪人沒有關系的第三人。間接正犯的顯著特征是犯罪的間接性,這是其區別於直接正犯的特征。間接正犯主觀上具有利用他人實施犯罪的故意,即行為人利用被剝削者明知其無刑事責任能力或具體犯罪故意,希望或讓被剝削者的行為達到其所追求的犯罪結果,因此間接正犯與被剝削者之間不存在* * *犯罪故意;客觀上講,行為人並沒有親自實施犯罪,而是利用他人作為實施犯罪的工具,被剝削者的行為是間接正犯實施犯罪的中介。實踐中,間接正犯利用他人實施犯罪的情形有:1。利用未達到刑事責任年齡的人實施犯罪的;2、利用喪失辨認和控制能力的精神病人實施犯罪的;3、利用他人的無辜行為實施犯罪;4、利用他人的合法行為實施犯罪,這裏的合法行為是指排除犯罪的正當防衛、緊急避險行為;5、利用他人的過失犯罪。
按照這種思路,就很容易分析出吉勇、馬紅華、費倩* * *與張某發生性關系,無論其動機如何,其行為的直接後果是張某被他人強奸。當然,他們想借助方的行為達到這個目的。因此,吉勇等三人強奸張某的犯罪行為是間接行為,因遭到方某及被害人張某的激烈反抗,屬於強奸罪的間接正犯。