從立法的宏觀角度看，目前我國獨立董事制度存在明顯問題:壹是從法律效力的角度看，這些規定多為指引、意見、草案性質的法律文件，法律效力層次較低；第二，具體規範的內容還不夠完善和細化。甚至連《上市公司治理準則》都要求“對任職資格、選舉和更換程序、責任等。獨立董事的任職應當遵守相關規定”，但由於“相關規定”不明確或者缺乏強制性，沒有明確其不遵守相關規定應當承擔何種法律責任，這種規定的實際作用勢必大打折扣。因此，有必要對其進行仔細研究和改進。
二、修改微觀具體規定，充分發揮獨立董事制度的作用。
1.獨立董事的任職資格應適當降低“能力”標準，嚴格執行“獨立性”標準。
根據各國對獨立董事任職資格的規定，可以發現大部分是從積極任職資格和消極任職資格兩個方面進行規定的。我國借鑒了這種立法。
首先，在獨立董事的積極資格方面。根據《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第二條規定，擔任獨立董事應當符合以下基本條件:(1)依照法律、行政法規和其他有關規定具有上市公司董事任職資格；(二)具有本指引要求的獨立性；(三)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章制度；(四)具有五年以上履行獨立董事職責所必需的法律、經濟或者其他工作經歷；(五)章程規定的其他條件。
以上規定是對獨立董事的基本要求，即:(1)獨立董事作為董事會成員，首先要符合我國公司法律制度對董事任職資格的要求；(2)地位獨立的要求；(3)由於獨立董事肩負的特殊責任，必須具備相應的工作能力，這是積極任職資格的核心內容。在我看來，對獨立董事的“能力”要求有兩個方面。這主要是由於我國獨立董事的首要任務是能夠堅持自己的獨立判斷和意見，能力是次要的。
首先，對工作經驗的要求不需要局限於法律和經濟領域。在我國不成熟的公司治理環境下，對於獨立董事的任職資格特別重視法律和經濟工作經驗，是可以理解的。然而，獨立董事最重要的功能是以其獨立性提高企業行為的誠信度，解決我國上市公司的信用危機。法律、經濟領域的專業技術知識和經驗固然有助於了解上市公司的運作，但獨立董事的職能是多方面的，並不是每壹個都需要專業技術知識。相反，如果能在保證獨立董事基本專業技術人員的同時，盡可能使獨立董事結構多元化，將更有利於增強其獨立性，提高上市公司的社會影響力。第二，對工作經驗時間的要求可以縮短。該規定中的要求是“五年以上”。如今，隨著社會經濟的快速發展和產業的頻繁升級，誕生了許多新興產業，尤其是高科技產業。每個公司生產經營領域的科技含量差別很大，管理的對象也不壹樣，這就要求管理者的觀念、能力、經驗、素質都不壹樣。現有的觀念、概念和經驗會阻礙新的觀念和概念的形成。五年的工作經驗限制似乎有點長，不符合“新產品新技術生命周期”理論。【1】因此，可以考慮適當縮短這個期限，具體來說，可以定為三年。
其次，就獨立董事的消極資格——“獨立性”標準而言。根據2001年8月《指導意見》第三條，下列人員不得擔任獨立董事: (壹)在上市公司或其關聯企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系(直系親屬是指配偶、父母、子女等。；主要社會關系是指兄弟姐妹、嶽父母、兒媳、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等。);(二)直接或者間接持有上市公司已發行股份65，438+0%以上或者上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；(三)直接或者間接持有壹個上市公司已發行股份5%以上的人員，或者在壹個上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；(四)最近壹年內有前三項所列情形的人員；(五)為上市公司或者其關聯企業提供財務、法律、咨詢服務的人員；(六)章程規定的其他人員。中國證監會認定的其他人員。
2002年6月5438+10月《上市公司公司治理準則》第49條規定，獨立董事應當獨立於所任職的公司及其主要股東，獨立董事不得在上市公司擔任獨立董事以外的任何職務。
當然，除此之外，獨立董事的被動資格還應包括《公司法》和《證券法》中關於不得擔任董事的相關規定。
這些對獨立董事“獨立性”的定義屬於抽象標準，吸收了國際上對這壹問題研究的積極成果，使標準更加清晰。其中，影響“獨立性”的雇傭關系、親屬關系、服務業務關系受到高度重視。這是值得肯定的。但是有幾個方面需要進壹步考慮:
第壹，應當吸收“非服務性業務關系”。從《指導意見》的規定來看，似乎只要獨立董事不存在(1)-(5)的情形，就不存在與上市公司的其他非服務性經營活動的限制。那麽，這樣壹來，它還能保持獨立嗎？壹般來說，各國公司法對獨立董事的獨立性都有嚴格的要求，不允許在關聯公司任職，更不允許直接與公司打交道。美國律師協會規定，獨立董事是“與公司或經營者沒有重大業務或職業關系的非執行董事。”CalPERS治理原則和準則規定，獨立董事在過去五年中不與公司的主要客戶或供應商有關聯，不與接受公司重大捐贈的非營利組織有關聯，與公司沒有根據S-K的規定應披露的業務關系。在這個問題上，我國的規定明顯過於寬松。上市公司及其股東或股東單位獨立是不夠的。因此，可以吸收“無重大業務或專業關系”、“與公司主要供應商或客戶無關聯關系”(即可能影響獨立董事獨立判斷的其他業務關系)的內容。
二是壹年限制期太短，可以增加到三年。壹年的時間不足以讓與上市公司有過密切關系的人與上市公司分開。中國特別講究人情世故，市場化程度不夠成熟。他不可能在角色轉變後馬上采取不同的立場，這在發達的市場經濟國家可能是可能的。但即使在美國類似的情況下，對時間的要求也要長得多。“CalPERS治理原則和準則”規定，獨立董事必須“在過去五年中沒有在公司擔任過行政職務”。我國的立法者可能會考慮到我國董事資源的缺乏，如果限制太多，可能就沒有足夠的人可供選擇。但如果選擇獨立性不夠的獨立董事，對改善公司治理的危害更大。因為，在中國，往往不是沒有制度，而是制度不能有效執行。壹旦這些獨立董事不能發揮好作用，人們對獨立董事制度就產生了懷疑。中國證監會可以用什麽來樹立投資者的信心？因此，應堅持先短缺後濫用的原則，適當延長限制期限，具體可設定為三年。
2.推進人力資源市場化
在市場經濟發達國家，已經有成熟的職業經理人，他們具有良好的管理能力、豐富的專業技術經驗和嚴格的職業道德。他們除了普遍自覺地根據自己的社會角色履行社會責任，甚至還有獨立評價公司高級管理人員經營業績的機構。而在中國，市場經濟發展還相當短，各種人力資源非常匱乏，尤其是優秀的企業家，獨立董事有相當壹部分是從這些人當中選拔出來的。因此，我國獨立董事的選擇相對匱乏。與此同時，成熟的社會信用體系遠未建立，職業經理人自律程度仍然較低。因此，獨立董事的培養應該從培養職業經理人和各行業的專業人才開始，讓人力資源充分市場化。
3.確保獨立董事的“獨立性”，並在遴選和任命中有足夠的影響力。
首先，獨立董事的提名方式要限制董事會或控股股東的深度影響力。
獨立董事的提名是挑選獨立董事的第壹步，由誰提名直接影響獨立董事的獨立性。這個問題的設計必須符合設立獨立董事的主要目的。《指導意見》第四條第1款規定:“上市公司董事會、監事會以及單獨或者合計持有上市公司已發行股份1%以上的股東，可以提出獨立董事候選人”；第4條第2款規定了被提名人咨詢和了解的義務以及被提名人公開聲明的義務；第四條第三款規定了董事會對被提名人的異議程序和證監會的審核權。
外國獨立董事的提名安排是為了避免受到公司管理層或內部董事的直接影響，使獨立董事更好地代表公司的整體利益。有鑒於此，從提名制度的整體角度，並兼顧公司整體利益和註重保護中小股東利益的需要，《指導意見》的規定是積極可行的。但存在的問題也很明顯:主要是直接賦予上市公司董事會獨立董事提名權不合適。這與《指導意見》的立法意圖相矛盾。因為，根據《指導意見》的規定，獨立董事由股東大會選舉產生，在大股東控股的情況下，如果董事會直接享有獨立董事提名權，大股東完全可以控制獨立董事的選任全過程。可以考慮對董事會的提名權進行以下修改:壹是在未設立或未設立提名委員會的上市公司中，董事會不應享有獨立董事的提名權；第二，在設有提名委員會的上市公司，委員會行使獨立董事提名權。當然，委員會應當具有高度的獨立性(如《指導意見》第五十二條規定“審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應當占多數並擔任召集人”)。
其次，獨立董事的選舉應向小股東傾斜。
我國《上市公司治理準則》第51條僅原則規定:“任職資格、選舉和更換程序、責任等。獨立董事的任職資格應當符合相關規定。”那麽，獨立董事的選舉主要參照《指導意見》第四條的相關內容。這壹規定的粗糙會影響獨立董事的獨立性。我國的主要問題在於“壹股獨大”導致的權力失衡。大股東有能力控制股東大會，進而控制選舉結果。如果被提名的獨立董事沒有得到大股東的認可，該候選人就無法在股東大會上通過選舉。提名委員會和小股東提名權失去現實意義，應受到限制；另外，對選舉比例也沒有明確要求。
有兩種方式可供參考:壹是規定大股東必須有合理的理由或可靠的證據才能投反對票，否則應同意或視為同意該提名；第二，排除前幾個大股東的投票權，因為獨立董事主要不是為大股東服務的。在提名和投票過程中，壹定不能給大股東(或其代表)既有提名權又有投票權，壹定要限制。這樣，大股東可以參與選舉過程，而不會利用自己的優勢地位排擠中小股東的選舉利益。此外，證券交易所應當制定規則，明確表決比例要求。
第三，董事會中獨立董事的構成應有利於其發揮作用。
董事會中需要多少獨立董事才能發揮更有效的作用？目前國外有壹些相關的研究(包括實證研究)，但沒有得出絕對令人信服的結論。從代理理論的角度來看，獨立董事應該比內部董事在監督管理層方面發揮更大的作用。因為獨立董事重視自己的聲譽和信用，他們應該利用董事身份向人力資源市場發出自己的價值信號，表明自己是決策控制專家，明白分權決策控制的重要性，能夠在分權決策控制體系下工作，在必要時敢於提出不同意見甚至更換公司總經理。羅森斯坦和懷亞特在分析了1981-1985的股價反應後得出結論，任命外部董事通常對股東財富沒有負面影響。但同時，他們也承認，從與外部董事任命相關的正股價回報效應來推斷外部董事優於內部董事更好。“這種推斷必須謹慎。”也有完全相反的研究結果。大衛·耶馬克認為，獨立董事越多，公司業績越差。[2]那麽，有沒有壹個最優的大比例呢？目前還沒有研究發現這個比例。但是，在美國有壹個不爭的事實，大部分公司的董事會都有60%左右的獨立外部董事。
美國法律研究所的《公司治理原則》建議，大型上市公司董事會中獨立董事應占多數；其他公眾公司的董事會中至少要有三名獨立董事，認為三名獨立董事是在董事會中形成強有力的批評集團的最低要求。值得註意的是，安然事件後，美國出臺了壹些改善上市公司治理結構的措施。最重要的是，2002年6月6日，紐約證券交易所和上市標準委員會向交易所董事會提交了壹份報告，對上市公司獨立董事提出了更高的要求。其核心內容之壹是要求獨立董事在上市公司董事會中占多數。[3]歐洲聯盟認為，“單層”管理機構中的非執行成員“應能被3整除，並大於執行成員的人數”[4]。這與美國法律研究所的建議非常相似。事實上，在大多數英美法系國家，對獨立董事人數的要求壹般規定或暗示“多數”或“實質性多數”。針對我國雖然采用“雙層制”治理模式，但嚴重缺乏監督，監事會被架空的現象，我們更應該關註“壹層制”國家對獨立董事的需求。
第四，維持目前的獨立董事任期，但要註意任期對“獨立性”的影響。《指導意見》第四條第四款規定:“獨立董事的任期與上市公司其他董事的任期相同。任期屆滿後，獨立董事可以連選連任，但連任期限不得超過六年。”董事任期依據《公司法》第壹百壹十五條:“由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。”
可以說，《指導意見》中的獨立董事任期充分考慮了美國和歐洲的立法經驗。壹個普遍的理解是，任期長短會影響“獨立性”的維持。因為獨立董事與其他董事、經理長期有曖昧關系，即使沒有利益上的直接聯系，思想趨同的可能性也是相當大的。歐盟對此過於寬松，在《歐盟公司法指令》中規定:“管理機關非執行成員的任期應當確定，但不得超過6年。任期屆滿後，可以連選連任。”[5]歐盟甚至對連任的最長任期都沒有限制，即如果獨立董事總能當選，就能壹直任職。相比之下，美國密歇根州的立法有待完善。規定獨立董事在公司任職不得超過三年。三年後，該董事可以繼續擔任董事，但取消其當選獨立董事的資格。這壹點值得借鑒，因為壹方面防止了獨立董事因利益固化而出現“內化”傾向；另壹方面，增強公司領導層的開放性，通過獨立董事的更換，將新的信息、知識和技術吸收到公司決策領域。
限制獨立董事任期是正確的，我國對獨立董事任期的規定也比較溫和。但畢竟六年的總限制期能否防止“獨立”被侵蝕，在國內還沒有定論，要引起重視，如果失敗了要及時調整。
4.保障獨立董事行使職權，形成監督合作機制。
由於獨立董事的特殊地位和責任，他們應享有不同於普通董事的權力，這是獨立董事發揮作用的必要條件。通常應具有以下權力:壹是監督權；二是審查權；第三是否決權。
《指導意見》積極探索獨立董事監督、審計和否決權的立法，提出了更加具體的要求。還引入了壹些新的制度，如累積投票權；公開披露制度；成本公司承諾制；獨立董事責任保險等。為保證獨立董事職權的實現，還要求上市公司提供壹些必要的條件，如:《指導意見》第七條規定獨立董事享有以下權利:①知情權；②獲得必要工作條件的權利；(3)獨立行使職權；(四)獲得報酬的權利；(5)執業風險擔保權等。與以前的法規和指導性文件相比，是壹個很大的進步。
但我們也發現，這裏也有不盡如人意的地方。壹是側重於獨立董事的監督權限，忽視了創造權限；二是沒有賦予獨立董事對特殊事項的實質性否決權。除了關聯交易必須經過獨立董事同意才能由董事會討論外，獨立董事發表不同意見最有力的方式就是公開陳述意見。獨立董事對壹些特殊事項沒有實質性的否決權是不夠的，這種監督很弱；第三，當董事會不尊重、不采納獨立董事的請求、建議甚至幹預獨立董事的獨立意見時，沒有相關責任。
因此，在立法上設計獨立董事的職權時，首先應根據是否設立專門委員會，規定獨立董事能夠更好地發揮其創造性職權；第二，賦予獨立董事在壹些重大特殊問題上的實質性否決權；第三，應增加董事會無正當理由阻礙獨立董事行使職權的法律責任。此外，還應澄清壹些關鍵概念，如關聯交易。
5.使獨立董事的義務更加合理。
獨立董事的義務可以分為壹般義務和特殊義務。壹般義務是指獨立董事作為董事必須承擔的基本義務，包括《公司法》規定的忠實義務。特殊義務是指獨立董事的獨立地位所決定的不同於其他董事的義務，主要包括:①受托義務，如代表公司整體利益，特別是中小股東的利益；獨立履行職責；②勤勉義務，如:原則上最多在5家上市公司擔任獨立董事，並保證有足夠的時間和精力有效履行獨立董事職責；(3)各專門委員會的職責。誠信義務和勤勉義務都是在吸收國外公司治理結構成功經驗的基礎上引入的，具有壹定的代表性和實用性。尤其是在中國整個證券市場信用危機的今天，強調誠信和勤勉，實際上體現了道德和法治的相互依存和相互促進。社會主義市場經濟既是法治經濟，也是誠信經濟。獨立董事發揮作用最重要的是高度的責任感和良知。
然而，首先，忠實義務缺乏具體的標準。英美法系廣泛運用的忠實義務和誠信義務，可以通過大量判例來判斷，而我國是成文法國家，沒有先例可循。如果不對該義務制定壹定的判斷標準，必然會在司法實踐中造成壹定的困難。第二，勤勉義務的外部標準不夠合理。首先，工作時間沒有下限。僅規定獨立董事連續三次未親自出席董事會會議的，董事會可以請求股東大會更換。獨立董事能否按時參加公司會議，作為勤勉的標準太低了。其次，上市公司數量上限(5家)過高。國內沒有專業的獨立董事，大部分都是兼職，都有自己的主業。同時也很難保證必要的時間去了解和研究各個公司的業務。
建議:壹是司法解釋應明確忠實誠信義務的判斷標準；第二，提高獨立董事在上市公司任職的最低要求，同時任職的公司最多減少到兩三家。
6.調整獨立董事薪酬制度，形成激勵機制。
獨立董事本質上與上市公司存在代理關系，為提高公司效率付出了壹定的勞動，獲得壹定的報酬是應該的。不能指望沒有物質利益能驅使獨立董事自覺為上市公司努力。任何獨立都是相對的。但是，為了盡可能保持獨立董事的獨立性，在確定其薪酬方面會有困難。壹方面，報酬不能沒有，也不能太低；另壹方面，報酬也不能高到其利益太大而無法獨立。因此，在設定獨立董事薪酬時，應充分考慮對獨立性的影響和激勵的必要性。國外壹般比較靈活，主要有以下幾種方式:①固定工資；②延期付款計劃；③股票期權。[6]
我國《指導意見》僅將津貼規定為工資的壹種形式，這是保守的。雖然延期支付計劃或股票期權計劃目前在我國法律上還沒有得到認可，但如何使獨立董事的報酬不應該局限於單壹的形式，應該把這個選擇權交給上市公司由股東大會決定，因為它更多的是在私權範圍內，法律沒有必要過多幹預。最突出的問題是獨立董事薪酬方案的提出和決定方式不夠明智，容易降低獨立董事的獨立性。大股東可以通過董事會和股東大會的提議控制投票結果，這意味著監事的薪酬完全由被監事決定，這導致獨立董事在進行行為選擇時不得不更加關心與大股東或其利益代表董事保持良好關系。法律設計的技術違背了立法的目的。所以要考慮調整方式，可以采取以下方式:壹是監事會或薪酬委員會制定方案，提交股東大會審議。修改失敗的方案，如果大股東多次反對(比如限於三次)，表決權喪失，由其他股東決定；第二，在不設薪酬委員會的公司，董事會制定方案，提交股東大會審議，但大股東(或前幾大股東)不參與表決。簡而言之，董事會不應同時擁有制定計劃的權利和決策的權利，以此來相互制約和配合，平衡權力配置，維護獨立董事的獨立性。
7.針對獨立董事的民事法律責任，建立合理的約束機制。
任何不受監督的權力都是危險的，都可能導致權力的溢出。獨立董事在監督公司董事會和經理層方面擁有更大的權力，但這並不意味著他們不需要受到限制。因此，獨立董事的行為也應該在合理的公司治理結構中得到約束。《指導意見》第七條第六款僅提到:“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能帶來的風險。”這可能是獨立董事與內部董事壹視同仁，想按照普通董事的職責約束獨立董事。但兩者在公司中的地位、職能、權限差別太大，要求承擔同樣的法律責任，恐怕不太合適。
有必要明確獨立董事的具體法律責任。潛在法律責任的威脅可以促使獨立董事投入相應的時間和精力進行盡職調查，更好地履行管理和監督職能。公司的法律責任包括民事、行政和刑事責任，但投資者獲得民事救濟更有效，包括對獨立董事的追索權。目前，我國大多采用證監會行政處罰的方式來約束嚴重失職的獨立董事。但筆者認為，過多使用行政處罰是非常不合適的。因為:第壹，面對數量龐大的上市公司，證監會沒有足夠的能力監管所有公司的每壹位獨立董事的做法，而投資者出於對自身利益的關註，可以發揮更多的監管作用，可以彌補行政監管的不足；第二，即使獨立董事不履行職責，給公司和投資者造成損失，也不是都需要行政權力的介入。過度幹預有“越權”之嫌。是否需要追究責任，主要是受損失壹方的權力。這是私人自治的範圍，證監會不需要主動幹預。此外，民事法律責任的確立還應考慮到商業活動中始終存在的風險。這是由經濟法的復雜性決定的。有學者認為，獨立董事應當與其他董事承擔連帶責任。這既不合法也不現實。獨立董事報酬微薄，壹旦出現失誤，與其他牟取暴利的董事壹起承擔極其巨額的賠償，顯然有失公允。而且很多獨立董事並不像其他董事那樣是百萬富翁甚至千萬富翁，他們也沒有能力承擔連帶責任。壹部不可執行的法律是壹部失敗的法律。
鑒於此，筆者認為:首先，應當縮小獨立董事行政法律責任的適用範圍，將證券監管部門的處罰權嚴格限制在此範圍內；第二，明確獨立董事的具體民事法律責任。獨立董事只要在正常情況或條件下，按照忠實、誠信、勤勉義務行事，即使決策失誤，也不應該被追究。
第三，制度有待進壹步完善和有待解決的問題
1.使信息披露制度更好地服務於獨立董事制度。
信息披露制度是證券市場的基石，是獨立董事行使職權的前提。在與獨立董事制度的配合中，主要應註意以下幾點:
壹是要嚴格落實公司管理層的信息披露義務，保證獨立董事的知情權。尤其需要註意的是，信息披露壹定要及時，不及時的信息沒有市場價值；要進壹步擴大信息公開的範圍；還要強化違法或違規信息披露的法律責任。
第二，完善中介服務機構的信息披露義務，強化其法律責任，提高信息披露的真實性和完整性，使獨立董事在信任其披露的基礎上做出正確判斷。在整個信息披露機制中，中介服務機構的服務是壹個核心環節，因為社會分工決定了人不可能完成工作的每壹個環節，必須依靠其他專業機構做出的專業意見。壹旦中介服務機構不能真實上報信息，必然會引起整個市場的不良連鎖反應。必須從政策和法律上不斷提高中介機構信息披露的透明度和公開度，嚴格規範其服務質量。
三是部分機構投資者或公司管理層操縱股市，傳播虛假信息等擾亂市場秩序的投機行為，應加大打擊力度。同時可以允許獨立董事對壹些異常的信息披露發表更多的獨立意見。
2.逐步調整股權結構，促進獨立董事制度的發展。
合理的股權結構是優化公司治理結構的基礎，英美國家引入獨立董事制度是發生在公司經歷股權革命之後。壹股獨大的股權結構是“內部人控制”和侵害中小股東利益的根本原因，也是引入獨立董事的制度障礙。雖然這種格局短期內難以徹底改變，但作為壹項戰略任務，必須高度重視，逐步解決。
3.培育公司治理文化和誠信的基礎環境。
參考資料:
/truekxyj/journal/74/new _ page _ 14 . htm