壹、代表人訴訟制度對解決群體性糾紛的重要意義
群體性訴訟制度的主要功能是:
1. 解決主體眾多與訴訟程序空間容量有限的矛盾, 擴大司法解決糾紛的功能;
2. 保證訴訟標的相同或者屬於同壹種類的糾紛能夠獲得相同的裁判, 避免法院做出矛盾的判決;
3. 增強單個受害者抗衡現代高技術企業或者行業等具有強大實力的組織的能力, 切實維護受害人的合法權益;
4. 降低訴訟成本、提高訴訟效率。[1]
二、現階段我國代表人訴訟制度的局限性
（壹）、從訴訟成本來看 [2]
有人認為訴訟成本是“生產正義的成本”, 包括國家負擔的“審理成本”和由當事人負擔的“訴訟成本”。[3] 從審理成本方面看
（1）法院立案審查工作繁重。法院需要對眾多當事人壹方的訴訟標的是否相同或者屬於同壹種類,訴訟請求或者抗辯方法是否相同，還要審查代表人是否適格等，極其繁雜。
（2） 受理人數不確定的案件後不僅需要進行不少於30日的公告, 而且還要對陸續前來的當事人進行審查和登記。
（3）, 當事人如果不能推舉出合適的訴訟代表人, 法院還要與全體當事人商定或者遴選訴訟代表人。
（4）法院必須對代表人是否忠於職責進行監督。
（5）, 案件審結後每當有當事人在訴訟時效期間內起訴的, 法院都要對其請求進行審查並作出裁判。
顯然, 在這種制度約束下, 代表人訴訟案件的當事人愈多, 法院的上述工作任務就愈重, 法官需要投入的時間、精力和法院的投入成本也愈大。
1、 從訴訟成本方面說
（1）, 在提起訴訟之前, 意圖提起代表人訴訟的當事人必須與其他當事人聯絡, 征求各個當事人提出訴訟的意向、其後要彼此商談具體的訴訟請求、推舉適當的訴訟代表人選, 收集相關證據材料、物色滿意的代理律師等;
（2） 在提起訴訟後, 舉凡訴訟請求變更或者放棄、承認對方的訴訟請求、進行
和解和撤訴等訴訟事項發生, 都必須在所有的當事人之間征詢意見並達成***識, 才能做出相應的訴訟對策, 而涉及訴訟代表人變更的, 又必須重新確定代表人。
（3） 交通費、律師代理費等等訴訟費用。代表人訴訟涉及的受害人愈多, 搜尋有關信息和達成訴訟合意就越困難, 當事人需要付出的交易成本也就越大。
過高的訴訟成本為糾紛當事人提起代表人訴訟設置了難以跨越的門檻。
（二）、從當事人適格的角度來看
傳統理論強調訴訟當事人必須與案件有直接的利害關系, 這樣的當事人才是適格當事人。傳統的民事訴訟主體適格理論在現代型訴訟中同樣受到了沖擊和挑戰。現代型訴訟的特點是: “紛爭當事人壹方常常是數量眾多且處於弱勢的受害者, 從而在人數和利益等方面具有集團性行業擴散性。”4[4] 作為現代型訴訟的集團訴訟也往往超越個人的利害關系, 其爭議因具有公***性而得以社會化和政治化, 即群體性糾紛的大量出現, 已經使單獨個人的私益問題, 變成了壹個廣泛的公益問題。5[5] 而傳統的訴權理論及當事人適格問題則關閉了公***利益保護之門。壹定程度上也關閉了個人權益保護之門。2000 年發生的日本“東芝”筆記本電腦、“三菱”汽車事件中,眾多中國消費者無法通過便利有效的群體訴訟機制來實現對其受損權利的救濟就是這樣壹個典型事例。[6] 我國代表人訴訟中有關當事人適格的規定存在以下幾個問題。7[7]
(1)在人數不確定的代表人訴訟中,用以最終確定人數的權利登記制度存在負面作用。由於群體訴訟多為“小額多數”之訴,在信息不發達地區或權利意識不強烈的情況下,會出現許多受損者沒有機會或不願意進行權利登記的實際情況,這樣就會導致登記的賠償總額與違法者的非法所得之間出現較大的差異,從而放縱違法者。
(2)代表人的訴權需要經由其他成員的明示授予而獲得,對對私人利益的側重保護,導致群體訴訟的提起困難重重。由於群體糾紛涉及的利益主體範圍廣,規模大,要求代表人只有在獲得其他當事人壹壹授予的訴訟實施權的情況下才能以“集團”的名義提起訴訟,無疑是壹項復雜又艱巨的工作,而且在某些群體糾紛中當事人並不是可以完全確定的情況下,要想獲得所有當事人的明示授權幾乎是不可能的事情。
(3)代表人需要由經過權利登記的全體當事人明示授予其訴權與法院生效判決對那些未經權利登記的人具有“間接”拘束力存有制度上的矛盾,容易產生“搭便車”的懈怠訴訟心理。可能最終的結果可能是大家誰都不先提起訴訟,等著直接適用判決,個人私利得不到保障的同時,社會利益被破壞殆盡。
（三）、從訴訟代表人訴訟代表人產生及權限角度
1、 訴訟代表人訴訟代表人產生：
我國訴訟代表人產生需要經被代表人的推薦、商定及授權。但群體訴訟人數眾多且不確定性以及分布的廣泛性, 就決定了充分的授權是不可能的, 而且取得意見壹致的授權更是有很大難度。即使實現了民事訴訟法規定的授權, 也僅僅是登記範圍內權利人的授權,因為代表人並不能代表那些受到侵害卻沒有登記的人們, 而他們及其受到的侵害卻是客觀存在著。可以說,這個制度設計的本身就是以犧牲權利人的部分訴權的行使為代價的。
2、 訴訟代表人訴訟代表人的權限：
民事訴訟法規定:“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表人同意。”使代表人在訴訟中處分實體權利困難重重，由於代表人訴訟中當事人人數中眾多,居住分散,處分實體權利要征得全體當事人的同意,不僅代表人要花費大量的時間、人力和物力,造成訴訟拖延,增大了訴訟成本,而且當事人人數眾多,極易造成意見不統壹,使得代表人無法行使代表權,最終導致代表人訴訟無法進行。具體來說：
（1）、訴訟代表人的實體權利和訴訟權利分離最終導致訴訟代表人的訴訟權利難以保障。訴訟代表人不享有實體處分權, 便無法根據自己的意誌和判斷, 自主地行使權利, 維護己方合法權益。代表人的權限權相當於委托訴訟代理中的壹般代理,忽視了代表人的當事人身份。
（2）、訴訟代表人缺乏實體處分權, 不能對實體問題獨立做出讓步和諒解, 而要征求被代表的當事人同意, 壹旦有人執意反對, 調解結案便成泡影。.為調解結案設置了障礙。其訴訟權利充其量不過是被動地把各當事人意思表示收集後代為轉告而已。
（四）、從訴訟標的同壹的角度 [8]
訴訟標的同壹或屬於同壹種類的這壹訴訟要件,導致代表人訴訟的提起要受到十分嚴格的限制。我國《民事訴訟法》第54 條、第55 條規定,當事人人數確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同壹或同壹種類的,當事人人數不確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同壹種類的。這兩條規定表明,我國代表人訴訟適用範圍是以訴訟標的同壹或同壹種類為前提,***同訴訟人之間不能因存在***同的“法律問題或事實問題”提起代表人訴訟。實踐中因同壹事實造成眾多當事人損害時,不同的當事人依據不同的法律規定,可能有的用合同關系起訴,可能有的用侵權行為起訴,他們之間的權利義務並不同壹,也不是同壹種類的,這樣就導致造成眾多當事人損害的事實相同,訴訟標的並不同壹或同種,在這種情況下依據我國民事訴訟法的規定,盡管受害人眾多,也因不符合代表人訴訟的要件而不能提起代表人訴訟。
(五) 從判決效力具有間接擴張性角度 [9]
判決效力具有間接擴張性導致“搭便車”的心理普遍存在,從而使代表人訴訟提起困難重重。我國民事訴訟所講的判決效力間接擴張是指在人數不確定的代表人訴訟中,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟的,人民法院認定其請求成立的,裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這樣規定有利於維護同等情況得到同等對待這壹司法統壹的基本要求,也體現了訴訟經濟原則。但是,判決效力的間接擴張極易助長當事人“搭便車”的心態。參加訴訟的當事人耗費大量的人力、物力和財力進行訴訟,而且他們還可能承擔敗訴的法律後果,而對於因同壹事實遭受損害的未參加登記的當事人來講,在勝訴之後再行起訴,法院可直接裁定適用原裁判,這部分人以極小的代價獲得同等的利益,這樣做的後果會導致遭受損失的當事人都不先起訴,都等“搭便車”。從當事人的心態看,誰也不願意費力地帶頭到法院起訴,而讓他人坐享其成,分享利益。
(六)從上訴角度 [10]
當事人人數不確定的代表人訴訟,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟,人民法院裁定適用已作出裁判不得上訴,這壹規定與二審終審制度相沖突。依據民事訴訟法的規定,允許當事人提起上訴的裁定有四種:不予受理的裁定,對管轄權異議的裁定,駁回起訴的裁定和駁回破產申請的裁定。據此,對代表人訴訟中未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟時,人民法院所作出的適用原裁判的裁定是不能上訴的,這種裁定是解決實體問題的,並且裁定所適用的案件均為民事權益爭議案件,並不屬於壹裁終局的非民事權益爭議案件,不允許當事人上訴,這與二審終審制度是相沖突的。
（七）、從管轄角度：
級別管轄上由基層人民法院管轄,還是由中級人民法院管轄,如果二級人民法院都可管轄,應如何分工;地域管轄上,適用壹般地域管轄的規定,還是適用特殊地域管轄的規定。代表人訴訟案件的管轄問題關於代表人訴訟案件的管轄，我國現行的民事訴訟法及相關解釋並沒有具體明確的規定，在實踐中，如果眾多的當事人已向同壹法院起訴或者被同壹原告向同壹法院提起訴訟，且該法院有權進行管轄的，當然就不存在什麽管轄疑問。但現實的社會情況千差萬別，群體性糾紛案件的當事人人數眾多，往往可能會分散在許多法院管轄區之內，甚至跨縣、跨省，而不便於集中進行訴訟，直接套用傳統的民事訴訟管轄規則，對於代表人訴訟來說，就可能會顯得過於原則而缺乏應有的靈活性。如民事訴訟管轄規則對侵權行為引起的民事案件的管轄是由侵權行為地或者被告住所地人民法院行使管轄權，這在侵權行為地較為分散的情況下仍優先適用，顯然不利於充分保障全體當事人的民事權利，也不利於人民法院集中調查取證、審理案件從而使案件得以全面合理有效地解決。
三、我國訴訟代表人制度的完善
(壹) 適用範圍要擴大。
我國訴訟代表人適用範圍是訴訟標的同壹或同類,而不涉及同壹事實問題或法律問題。這就把訴訟代表人制度作為壹種人數眾多的***同訴訟的特殊處理形式,限制了訴訟代表人制度的適用。而依通說,所謂的訴訟標的就是發生爭議並提請法院裁判的民事法律關系,即民事權利義務關系。這樣就產生了盡管有相同的事實問題,但當事人依不同的法律規定,比如有的依合同關系,有的依侵權行為而提起的訴訟,都不能適用訴訟代表人制度。這必然把訴訟代表人局限於狹窄的範圍。所以應從寬理解為有同壹的事實或法律問題就允許適用訴訟代表人制度。
(二) 人數不確定的訴訟代表人制度在登記權利時,程序要件應有所放寬。
如上文所述,我國人數不確定的訴訟代表人制度適用時要經過權利登記使人數確定化,而對於未登記並且在訴訟時效期間內也不主張權利的人則根據不告不理的原則不加保護。而現行的美國集團訴訟制度則采取相反的作法,凡是沒有申報退出將自己的實體權利作出處分的權利人,壹律視為當事人並加以保護或拘束。相形之下,我國現行的代表人訴訟登記程序與美國1938 年聯邦民事訴訟規則的“申報加入”相似,而該規則已被1966 年聯邦民事訴訟規則所拋棄。這種拋棄是講究實證的美國人利弊權衡的結果。采取登記或申報的做法各有利弊,登記之後雖然確定了當事人,但是對於沒有登記的權利人不但沒有保護,而且會使侵權人因此而獲得非法利益。而申報退出的做法雖然有嫌於忽略當事人的實體處分的權利,但是相對於集團訴訟對於公益特殊的保護和預防功能,前者應該讓位於後者。
（三）、擴大訴訟代表人訴訟權利
1、在對訴訟代表人的資格予以規範的前提下，可以考慮賦予其更為廣泛的訴訟權利，在訴訟中留給其更為廣泛的活動空間。在我國現有的代表人訴訟制度框架下，訴訟代表人在訴訟活動中的訴訟行為所受的限制比較大。其中最集中的體現就是代表人在實體權利和訴訟權利的處分方面沒有自主權。從立法者的考慮來看，是為了防止因訴訟代表人的惡意行為而給其他當事人造成損失這壹情況的發生。但是，從根本上說，這種安排是不符合群體訴訟制度自身的內在機理及其宗旨的。這是因為，群體訴訟制度的目的本來就是為解決大規模糾紛而設立的，而且群體訴訟制度的價值所在就是其效率性和經濟性。訴訟代表人可以看成是被“濃縮”的當事人，要保證整個訴訟活動真正富有意義，就必須賦予其充分而全面的訴訟權利，其中就包括處分權，尤其是實體處分權。這樣才能真正體現出訴訟代表人的“代表”作用。倘若對代表人的行為做出較大的限制，不給予他充分的意誌自由，無疑會束縛其手腳，不利於其能動作用的全面發揮。更為重要的是，關鍵時刻要求代表人征求被代表人同意或授權的做法勢必造成訴訟的延誤，同時也造成不必要的程序耗費，和設立群體訴訟制度的初衷相悖。尤其是在當事人壹方人數特別多，分布特別廣的情況下此種做法更是行不通，或者成本相當大。因此，我們有必要借鑒美國集團訴訟的某些處理方式，賦予代表人在法院的監督下行使處分權（尤其是實體處分權）的權利，從而使我國代表人訴訟制度徹底從***同訴訟的框架中走出來，成為適應現代社會需求、名副其實的大規模群體糾紛解決機制 [11] 2、加強對代表人資格的審查和監督
不斷擴大代表人訴訟權利尤其是實體性處分權利，要求訴訟代表人能夠本著被代表人利益行為。因此，對於訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力以及必要的責任意識等問題有待
在我國民事訴訟法中進壹步予以明確和具體化，法院在這方面的積極作用有待增強。我國現行民事訴訟法沒有對訴訟代表人的條件做出明確規定，顯然不利於對代表人實施有效的監督和制約。作為合格訴訟代表人，尤其在前述擴大其訴訟權利的基礎上，應該具備起碼的條件，才能為被代表當事人利益不受侵害提供保障。包括：1.訴訟代表人與其他成員應具有***同的利益；2.具有訴訟行為能力；3.能公正善意的維護所代表全體當事人的合法權益。
另外，“當代表人沒有很好履行代表職責時，被代表的當事人應有權向人民法院申請更換代表人；同時人民法院對此也應承擔必要的監督職責，在審理中發現訴訟代表人不適格的，也有權通知當事人更換代表人。” [12] 此外，對於訴訟代表人的失職或者與對方當事人串通損害被代表人利益的惡意行為，必須要有相應的、及時的救濟措施，比如人民法院可以宣布其惡意的訴訟行為無效。在訴訟代表人的產生問題上，應該更為充分的尊重當事人意誌。當出現推選或者商討不出訴訟代表人的情形時，人民法院不應強行指定，而應告知這些當事人可以分別進行訴訟。
(四) 賦予某些團體以訴權
現代社會尊重個人權利, 但個人權利的實現往往須通過其所在的社會組織或團體實現,所有團體的行為最終可歸結為組成團體的個人的行為 [13] 。所以可借鑒德國的做法, 按照私法自治的原則, 尊重當事人的選擇, 在某些領域設立團體訴訟, 基於團體章程以公益事業為目的直接起訴。如果當事人不能或無法選擇訴訟擔當人, 則可以由法律或法規規定的某個機構作為其訴訟擔當人 [14]。可優先賦予消費者保護團體和環境保護團體以訴權, 賦予其直接提起侵權之訴或不作為之訴(停止侵害) 救濟的權利 [15]。在證券集團訴訟中, 可仿照中國消費者權益保護協會的做法, 專門成立壹個“投資者權益保護協會”機構 [16] 。直接代表股東的利益, 代表股東從事訴訟活動。
（五）對民事訴訟法立法空白問題的構想
1. 管轄問題。
以中級人民法院管轄為原則,案情簡單、訴訟主體較少、訴訟標的不大的案件,由基層人民法院管轄,主體特別多、標的額巨大,有重大影響的案件由高級人民法院管轄。地域管轄適用民事訴訟法壹般規定
2. 上擴問題。壹審判決後,部分代表人上訴,部分放棄上訴的,部分上訴訴訟代表人的上訴行為對全體成員發生效力,上訴法院應當通知放棄訴訟的其他訴訟代表人參加上訴審,如其不願參加,可以上訴的部分代表人作為上訴審的訴訟代表人,二審判決的效力及於全體;壹審判決的,全體訴訟代表人放棄上擴,群體中部分當事人不服原判,部分當事人無上訴權。[17]