（壹）***有的概述
***有作為所有權的擁有表示類型，它與單獨享有相對應，對於***有的概念，國內學者基本上不存在什麽較大的差異，多是從“主體”、“客體”、“內容”三個方面進行的概括。王利明教授主編的《民法》認為“所謂***有，是指某項財產由兩個或兩個以上的權利主體***同享有所有權”，[①]王澤鑒教授在其《民法概要》壹書中定義為“此壹個所有權的主體通常為壹人（單獨所有），但亦得由數人（二人以上）***同享有之，是為***有，可分為分別***有和***同***有”。[②]學者陳華彬概括的則更為詳細“***有，為近代民法所有權形式之壹，指兩個或兩個以上的權利主體就同壹財產***同享有所有權的法律制度抑或復數的個人就同意財產***同享有同壹所有權的法律狀態”[③]
就筆者看來，***有故名思意就是存在多個權利主體對壹項財產主張集體享有所有權。具體而言：
第壹，***有必須存在兩個或者兩個以上的權利主體，其中權利主體既可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，***有的權利主體必須是復數。
第二，***有的客體必須是某壹項“財產”。《物權法》主要將“財產”界定為動產和不動產，但從廣義的民法角度來考慮，財產的內涵也就不僅僅只涉及到具體的物了，知識產權、債權、股權等財產性權力也被包括進來。
第三，***有是對所有權的主張。所有***有人都是對物的所有主張，是對物的歸屬的壹種權利宣誓，缺乏這種對所有含義的宣誓，***有制度就不會存在。
（二）***有的類型
我國立法上，將***有劃分為“按份***有”和“***同***有”兩類。按份***有，是指兩個或兩個以上的***有人按照他們各自所享有的份額分別對動產或不動產享有權利、承擔義務的形式。而***同***有是指兩個或兩個以上的***有人因存在某種***同關系而據此對某項動產或不動產不劃份額地***同享有所有權的形式。按份***有與***同***有兩者最大的區別就在於：1.前者的各***有人間所享有的權利承擔的義務都是依據其所獲得的份額而確定；後者則是因各***有人之間存在某種特殊的***有關系致使無法劃分份額而***同享有所有權。壹般而言這種特殊的***有關系的發生原因主要有兩種形式：第壹，婚姻家庭關系。《婚姻法》第 17 條規定，“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻***同所有。在夫妻關系存續期間，夫妻雙方對於其***有財產享有平等的占有、使用、收益和處分的權利。”同時作為家庭的成員（如父母、子女、兄弟姐妹等），他們在家庭生活關系期間因勞動而獲得的財產，每個家庭成員均平等的享有權利。第二，繼承關系。在繼承開始以後，遺產分割以前，兩個或兩個以上的繼承人對於其享有繼承權的遺產所享有的權力。筆者需要說明的是，如果是法定繼承，由於繼承人之間、繼承人與被繼承人之間本身存在著婚姻家庭關系，因此繼承只是表現形式，真正的***有產生原因仍然屬於前壹種婚姻家庭關系。而如果是遺囑繼承，由於存在非婚姻家庭關系的壹方的介入，因此財產的***有就是依據繼承關系發生的。2. 按份***有人依其份額享有權利、承擔義務；***同***有人因財產不可分而平等的享有權利承擔義務，只有當***有關系終結之時，各***有人才可分割***有物，其份額才能確定，因此在***有關系存續期間各***有人平等的享有占有、使用、收益、處分***有物的權利。
二、知識產權***有制度
在知識產權領域中因合作創作、合作發明創造和***同申請註冊商標等相關法律事實的發生都會引發知識產權***有關系的建立。然而目前我國《著作權法》和《專利法》以及《商標法》都已對著作權***有、專利權***有和商標***有進行相應的規定。《著作權法》第13條第2款規定“合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權”。《著作權法實施條例》第9條對此作了更為詳盡的規定“合作作品不可以分割使用的，其著作權由各合作作者***同享有，通過協商壹致行使；不能協商壹致，又無正當理由的，任何壹方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者”。我國《專利法》第15條第1款規定“專利申請權或者專利權的***有人對權利的行使有約定的從其約定。沒有約定的，***有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在***有人之間分配”。第2款規定“除前款規定的情形外，行使***有的專利申請權或者專利權應當取得全體***有人的同意”。 《商標法》第5條“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以***同向商標局申請註冊同壹商標，***同享有和行使該商標專用權”。但是從現有的法條中筆者似乎也讀出了另外壹點含義，《商標法》第29條“兩個或者兩個以上的商標註冊申請人，在同壹種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請註冊的，初步審定並公告申請在先的商標；同壹天申請的，初步審定並公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告”。《商標法實施條例》第19條“兩個或者兩個以上的申請人，在同壹種商品或者類似商品上，分別以相同或者近似的商標在同壹天申請註冊的，各申請人應當自收到商標局通知之日起30日內提交其申請註冊前在先使用該商標的證據。同日使用或者均未使用的，各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內自行協商，並將書面協議報送商標局；不願協商或者協商不成的，商標局通知各申請人以抽簽的方式確定壹個申請人，駁回其他人的註冊申請。商標局已經通知但申請人未參加抽簽的，視為放棄申請，商標局應當書面通知未參加抽簽的申請人”。可以說，商標法包含不允許存在商標***有的含義，表現在法條上的表述就是不允許不同的商標所有人在相同或者相類似的商標上擁有相同或者相類似的商標，壹個註冊商標只能由壹人申請，兩人申請在協商不成時，抽簽決定。作為***同所有人，他們在商標使用上的不壹致是否會形成產品的混淆而造成對消費者的侵權，這將是我們***同探討的重點內容。
為探究商標法中是否可以引進***有制度，我們有必要比較知識產權法的***有制度與物權法的***有制度兩者之間的聯系與區別。
（壹）專利權***有與民法（物權）***有
1.可比性分析
對比兩個不同的概念的前提要件是兩個概念之間是可比的，而可比的判斷標準在於有壹定的相似性與區別性，對於屬不屬於同壹位階，兩者在地位等級上的是不是屬於隸屬關系都不是壹個明確的標準，因為兩個不同領域不同等級的事物我們也是可以對比的，而且現實中我們也經常這樣對比分析。尋找對比的對象，進行對比分析，完全在於我們學者的目的與初衷，其所要進行的對比最終目的是想實現何種效果，得出什麽樣的結論。而無論是領域不同的還是位階不同的，只要兩者擁有壹定的相似性，並且可以區分，那麽我們完全可以借助對比方式分析問題，純粹的兩個毫不相幹或者原本壹模壹樣的事物才是沒有可比性的，因此有學者提出“要討論專利權***有與所有權***有是否具有可比性，就要弄清二者是否位於同壹位階，這也要求解決專利權與所有權在民事權利中的地位問題”[④]這樣的前提要求是沒有科學依據的。
我國直到 2008 年《專利法》第三次修改時，才將有關專利權***有制度行使的內容寫入《專利法》，具體表現在第15條，而在此新法生效之前，在專利***有方面的空白規定主要是由其他法律以各種方式填補，這其中民事法律規範起到最為重要的作用，《民法通則》中規定了***有的壹般性原則、《合同法》中關於合作開發而生***有的規定、《物權法》中物權***有的規則、最高人民法院的若幹司法解釋等，甚至侵權行為類的法律規定也都為***有專利權的行使起著重要的直接規範或間接參考作用。因此專利權***有與民法（物權）***有在歷史淵源上可以說是有著壹定的密切聯系。同時，民法學界公認的，知識產權法也屬於大民法的範疇，在整個法律體系中，知識產權歸屬於民法法部門，因此從這點看專利權***有與民法（物權）***有也具有壹定的相似性。
然而兩個之間也並非可以等同，畢竟《民法通則》和《物權法》的傳統物權理論是主要基於實體物的，並且傳統物權理論的***有條款過於籠統、原則，適用於無形的專利技術時必然存在壹定的差異，不可照搬照抄。
2.對比分析
（1）客體不同。***有專利權的客體是發明創造具有非物質性（無體物），是不可分割的；而***有所有權的客體則具有物質性（有體物），是可分割物（即使是***同***有，當***有關系終結之時，各***有人也是可分割***有物，確定其份額的）這種客體上的非物質性與物質性（無體物與有體物）差別正專利權***有與所有權***有存在區別的根本原因。
（2）內容不同。
有學者認為“***有專利權的權利內容包括獨占實施權、禁止權、標記權、許可實施權和處分權等”，[⑤]也有學者認為“***有專利權的內容即專利權的內容，包括制造權、許諾銷售權、銷售權和進口權等” 。[⑥]這種不同看法的認識是由於不同學者對於內容的劃分角度不同所造成的，當然也存在壹些學者對有關問題沒有認識清楚，將***有專利、***享專利權兩者混淆。***有專利，是對所有權的壹種確認，是對專利權屬的壹種確認，學界普遍稱之為“***有所有權”，它的權能與民法（物權）所有權權能壹致——占有，使用，收益和處分。***享專利權，則與之不同，享有專利權的人，既可以是專利權的發明創造者、也可以是法律法規規定可以使用的人，也可以是基於專利所有人的意誌許可獲得使用、受益處分的人，但是除了專利的所有人之外，其他人都無法稱之為專利的所有人，而只能說其是專利權的***享人。需要特別指出的是法條中的***有專利權人指的就是專利***有人。
至於內容上的不同，主要表現在專利所有人所擁有的三種許可使用的授予上，即普通許可、排他許可與獨占許可。這三種許可的權利授予方式與所有權的四種權能表現形式都不盡相同，尤其是在權利遭受侵害時，他們各自的權利救濟途徑差異較大。但是這種內容上的不同，終歸於是知識產權所具有的與物權的差異性即知識產權具有專有性、時間性和地域性所造成的。
（3）權利確認方式不同。***有專利權的取得需經申請、審核、批準、公告等壹系列的法定程序，由國家主管機關授予確認，而所有權***有的確認（除了不動產等特殊情況）無需經過申請、審核、批準、公告等程序，不存在法定機關授予的情況。
（4）價值目標不同。我國《專利法》第1條開宗明義就表述出了專利立法的目的是“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”。而物權法的“核心價值主要體現在確定物的靜態歸屬，從而達到定分止息、界定產權的作用”[⑦]立法的追求價值不同，采取的立法、執法、釋法的方式也將會存在不同程度上的差異，因此我們不可將物權理論下的***有照搬照抄入知識產權領域。
（二）知識產權***有特征
1.客體的非物質性。知識產權***有客體的非物質性是由知識產權客體非物質性決定的。知識產權***有的客體同知識產權客體壹樣都是人們不可憑感官感知的無具體物理形態的特性的知識產品。
2.可分與不可分相結合。著作權法中的歌曲我們可以單看作時壹部完整的整體而不可分，但是具體到歌曲的組成——歌詞與作曲，他們也是可以作為獨立的著作權對象而受到著作權法的保護。作為壹項功能齊全的專利發明，雖然內部包含著各種其他的小發明與小制作，或者是建立在前人基礎上的再創造，它最終的成品與內部部分還是存在差別的，作為壹個整體的發明，它又是不可分的。
3.權利糾紛處理的最終原則——促進科技與文化的創新與發展，實現科技與文化的不斷進步。在解決知識產權有關疑難案件時，法官的出發角度不在是保護權利人的權益或者權利的正當行使，在某種特殊場合之下，當權利與進步發生出入時，我們需要考慮的是授予權利、確認權利能否實現最終目標的獲得，即使權利人權利受損，法官裁判也具有壹定公正性。
筆者認為目前知識產權與物權在***有制度上的區分以上三項區別點也許是最為明顯的，對在商標法中能否構建***有制度具有重要意義。也有部分學者從另外的角度歸納在***有制度方面的差異，筆者保持懷疑態度，尤其是認為“知識產權***有主體的多元化”、“ 知識產權***有權利的雙重性與多元性”，筆者表示不敢茍同，因為物權法中的***有與之完全匹配，作為壹個沒有明顯區別因素的特征，我們很難將其歸入為另壹類事物的特征要點之中。
三、商標***有的淺見
目前學界對於商標***有制度研究的成果較少，且歷史較為久遠。以學生僅有的資料收集能力來看，學者劉俊敏、張繼新合撰的《論***有商標權》1996年發表於《河北法學》恐怕是最為早期的壹篇，此後相繼有：學者曹新偉的《商標權***有謅議》；學者朱芳、曹新偉的《有關商標權***有問題的法律探討》；學者清源的《淺議商標權***有》；學者汪澤《商標權***有若幹問題研究》等等，這些學者基本上都較為贊成商標權可以存在***有制度。提出的理由較多，例如學者朱芳和曹新偉他們認為：商標權是壹項財產權，從財產權出發應當允許商標權***有；商標權的本質特性及事實意義上商標權的確立是商標權***有現象存在的理論依據和現實基礎；商標立法及法律實踐應充分尊重私權的自由處分；在我國確立商標***有制度有著重要現實意義。[⑧]然而在筆者看來，除了第壹點“商標權是壹項財產權，從財產權出發應當允許商標權***有”可以作為理由之外，其他三項理由似乎過於牽強附會，甚至第三點只是壹種立法上建議而不能作為壹種實質上的理由。理由的確定不是看待壹項制度存在的意義，理由與意義兩者不能劃等號，理由是壹項制度存在的前提性條件，是制度誕生的依據。意義是制度建立之後的價值判斷。我們完全可以有理由的建立壹套沒有任何意義的制度，但是我們無法建立沒有理由沒有建立基礎的而充滿意義的制度，也許這就是筆者不贊同這類學者觀點的個人淺見。
的確，商標權作為壹種財產權利，他完全可以適用其他權利的***有制度尤其是比照著作權***有、專利權***有制度來建立自己的***有制度。在商標權利取得方式中，這種***有制度的建立是非常必要的。因為“從***有商標權發展趨勢看，因原始取得方式而產生的***有商標權現象相對較少，而通過繼受取得方式而形成的***有商標權的情況卻逐漸增多。以繼受取得方式產生***有商標權的原因主要有：1.被繼承人死亡，其商標權由多個繼承人***同繼承；2.民事主體分立，其商標權由分立後的兩個或兩個以上的民事主體***享；3.商標權人將其註冊商標同時轉讓給兩個或兩個以上的民事主體所有”。[⑨]
但是商標***有之後，我們是否需要擔心，商標的***有能夠避免混淆的狀況嗎？商標權的核心——商標專用權，它的含義在某種程度上我們可以表述為，不允許存在多人可以於同壹種商品或者類似商品上註冊的相同或者相近的商標，這樣的表述實際上是為了維護脆弱的市場經濟秩序，而縱觀世界各國的商標法律制度，基本上都達成了這樣的***識，我國之前的《商標法》也是采取這樣的立法建議。商標作為壹種符號、壹種標誌，它在壹定範圍內能夠告訴消費者，他所選擇的商品與服務來自哪裏，這種方式要比其他表達方式更為直觀與矚目，它帶來了極大的方便與收益，尤其是馳名商標。但是假設壹項馳名商標因某種原因而為兩個或者兩個以上的權利主體所***有，若這些主體存在壹個企業產品生產的體制內，這種情況還好，不會出現較大的矛盾與沖突，然而若這些主體存在不同企業的商品生產之中，如何保證同壹商標之下產品的質量與服務的壹致性就成為了壹個不可回避的問題。
商標***有制度存在的確有理由有據，但是商標***有而存在現實的擔憂頁不可忽視，筆者認為中庸之道似乎可以作為解決其中問題的壹種試行方式，即允許***有制度的建立但是***有存在限制。這種限制表現在三個方面：1.限制商標權利的再許可。商標所有人可以行使自己的權利允許被許可人擁有商標的使用權，但是在實施許可權利之後，就不可隨意再次許可，再次許可的權利受到限制。2.權利人行使商標權必須保持壹致。這看似與壹般***有制度沒有什麽較大區別，但是筆者所說的這種壹致不僅僅是局限於壹般***有制度的協商壹致，還包括許可使用的企業的產品與服務也必須保持壹致，不可允許兩個以上互不相幹的企業進行不同行業標準的生產與服務。3.註冊商標不允許***有，***有制度僅限於繼受取得。無論是原始取得還是繼受取得，只要存在商標***有，這種混淆的隱患就必然存在，但是***有制度又有存在的客觀基礎，因此我們只能縮小***有的發生類型以減少***有制度造成混淆的情況發生。繼受取得是***有發生的不可避免的因素，為了與民法（物權）的***有制度以及知識產權***有制度保持壹致，我們允許這種方式產生的***有，而原始取得（申請註冊的商標）卻可以利用審查的行政行為方式駕馭***有制度，限制***有商標權的出現。
商標權***有法律制度問題較為特殊與復雜，許可兩個以上的權利主體享有壹項商標專用權，就存在“可能會使註冊商標喪失區別商品來源、標誌商業信譽的作用，導致消費者對商品出處的混淆和對商品質量的誤認，甚至會使註冊商標的信譽受損”。[⑩]因此，對於商標***有權的法律限制與控制也就成為不可回避的解決問題的方式，假使因商標權***有造成混淆的情況成為壹種普遍的現狀，那麽商標的取得所具有的專有性、利益性、區別性也就失去了意義，目前學界對於此問題還尚未給予很好的回答，因此商標***有權問題還有待理論界進壹步探討。
註 釋
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[①] 王利明主編：《民法》，北京：中國人民大學出版社，2007 年版，第 286 頁。
[②] 王澤鑒：《民法概要》，北京：中國政法大學出版社，2003 年版，第 518 頁。
[③] 陳華彬：《物權法原理》，北京：國家行政學院出版社，1998 年版，第 469 頁。
[④] 余嬋娟：《專利權***有與物權***有的比較分析》，載於《赤峰學院學報》，2011年第1期。
[⑤] 張素君：《專利權***有法律問題研究》，南京理工大學碩士學位論文，2009年。
[⑥] 余嬋娟：《專利權***有與物權***有的比較分析》，載於《赤峰學院學報》，2011年第1期。
[⑦] 王利明著：《物權法研究》北京：中國人民大學出版社，2005年版，第59頁。
[⑧] 參見朱芳、曹新偉：《有關商標權***有問題的法律探討》，載於《經濟師》，2001年第7期。
[⑨] 劉俊敏、張繼新：《論***有商標權》，載於《河北法學》，1996年第4期。
[⑩] 劉俊敏、張繼新：《論***有商標權》，載於《河北法學》，1996年第4期。