商標法第五個千條規定註冊商標的專用權以“核準註冊的商標”和“核定使用的商品”為限。(商標法所稱商品同樣適用於服務，下同。)商標法第五十二條第壹項規定了普通註冊商標的禁用權，即他人未經允許不得在相同或類似商品上使用與商標註冊人的註冊商標相同或近似的標識；商標法第十三條第二款及相關司法解釋則將註冊馳名商標的禁用權擴大到不相同、不類似商品。正因如此，理論界存在註冊商標的專用權範圍小於禁用權範圍的說法。那麽，超出註冊商標專用權範圍(擴大到禁用權範圍)的商標使用許可法律效力如何呢?
超出註冊商標專用權範圍的商標使用許可表現為兩個方面：(壹)超出核準的註冊商標的範圍，許可他人使用與註冊商標不相同但近似的商標。鄭成思教授認為，註冊商標權人雖有權禁止他人使用“近似”標識，但註冊商標權人自己卻無權使用或許可他人使用該“近似”標識，否則屬於違反商標法自行改變註冊商標的行為。”，品範圍，許可他人將註冊商標使用在類似但不相同的商品上。在 1995年“淩”註冊商標使用許可合同案中，註冊商標“淩”核定使用的商品為“元宵心子”，而商標註冊人在商標許可合同中擅自將核定的商品改為“元宵”。國家王商行政管理總局商標局(簡稱商標局)認為，商標註冊人許可他人在”元宵”商品上使用“淩”商標，已超越了其註冊商標專用權的權限，因此其許可不具備法律效力。
筆者認為，鄭成思教授和商標局所言“近似”標識以及“元宵”商品上的“淩”商標均為註冊商標意義上的商標，其原意在於說明商標註冊人無權將超出註冊商標專用權範圍的商標作為註冊商標許可給他人使用。如果簡單地認為超出註冊商標專用權範圍的商標使用許可壹概無效，則是對上述原意的誤解或曲解，走進了認識誤區。
事實上，超出註冊商標專用權範圍的商標不再屬於註冊商標，而是落入未註冊商標的範疇。如果商標註冊人將超出註冊商標專用權範圍的商標作為註冊商標使用，則構成違反商標法規定自行改變註冊商標或冒充註冊商標的行為；如果作為註冊商標許可給他人使用，則該許可因違反商標法上述強制性規定而不具備法律效力。但是，法律並不禁止商標註冊人將超出註冊商標專用權範圍的商標作為未註冊商標使用或許可給他人使用。
二，現實需求：商標的生命在於使用
“商標的生命在於使用，保護商標權的根本精髓在於保護合法的使用。”未註冊商標的使用以及許可使用，體現了我國商標法“促進社會主義市場經濟的發展”的立法宗旨，也反映出市場的現實需求。
當前，商品生命周期日益縮短，而我國商標申請量急劇增加，商標註冊程序壹般需要兩年左右的時間。壹旦遭遇異議、駁回、復審甚至行政訴訟，商標註冊申請周期則更加漫長。在日新月異的知識經濟時代，面對稍縱即逝的市場機會，未註冊商標的使用以及許可使用成為眾多商家的現實需求。
此外，通過使用的未註冊商標承載著壹定的商譽和市場價值。經過使用達到壹定知名度的未註冊商標(知名商品的特有名稱)以及未註冊馳名商標由於在相關公眾中具有較高的知名度，在市場競爭中占有認牌購物的優勢，具有較高的市場價值。註冊馳名商標的商譽和市場價值也可能延伸至相關商品上的未註冊普通商標。在資訊發達的今天，通過適當的營銷策略宣傳推廣，未註冊普通商標(特別是具有較高內在顯著性的商標)完全可以在較短時間內成長為具有較高市場價值的知名商標。為充分利用商標承載的商譽和市場價值，商家對未註冊商標的使用許可有著現實需求。
未註冊商標的使用許可通常包括商標許可銷售、特許經營和定牌生產(OEM)等方式。就特許經營而言，原國內貿易部1997年頒布的《商業特許經營管理辦法》 (試行)第六條規定特許經營的特許人必須具有“註冊商標”，而商務部2004年頒布的《商業特許經營管理辦法》第七條則取而代之地規定特許經營的特許人應當擁有“有權許可他人使用的商標”。筆者理解，經修改後的“有權許可他人使用的商標”包括註冊商標和未註冊商標。即，未註冊商標也可以合法地作為特許經營權的組成部分。
三、立法技術：商標法“註冊登記”原則的體現
為體現“註冊登記”原則，我國商標法及其實施條例的許多地方僅規定了註冊商標，而沒有涉及未註冊商標。比如，商標法實施條例第二十五條規定，轉讓註冊商標時相同或類似商品上相同或近似的註冊商標應當壹並轉讓，但是並未涉及處於申請狀態的未註冊商標。此時，考慮到“註冊登記”原則和立法技術，商標法顯然不能明確規定未註冊商標應壹並轉讓，以免“賦予未註冊商標與註冊商標同等的法律地位，破壞了整個商標註冊生效制度的完整性。”在實踐中，商標局壹般建議處於申請狀態的相同或近似的未註冊商標壹並轉讓。”再比如，商標法第四十條規定的商標許可人是“商標註冊人”，那麽註冊商標的被許可人是否有權再許可呢?法律雖然沒有明確規定，但根據立法技術以及壹般法學原理，商標被許可人是有權進行再許可的。目前的實踐中，商標被許可人還可以將註冊商標使用再許可合同向商標局備案。
同理，商標法第四十條沒有明確規定未註冊商標的使用許可，也是為了體現商標法的“註冊登記”原則而作出的立法技術處理。“註冊登記”原則並不排斥未註冊商標的使用許可。2003年，某電腦公司經“energy及擊圖形”商標(處在駁回復審階段的未註冊商標)申請人的許可在掃描儀商品包裝上使用該商標。江蘇省工商局認為“energy及圖形”標誌在我國未獲準註冊，該電腦公司獲準可以使用該標誌，但不能標註註冊標記。商標局在此案的批復中認定該電腦公司加註註冊標記的行為構成冒充註冊商標。筆者贊同江蘇省工商局的觀點，同時也註意到商標局對本案有別於以前案例的認定。在前述“淩”註冊商標案中，商標局認定商標註冊人超越註冊商標專用權的權限許可他人使用註冊商標不具備法律效力；但在本案中，商標局對未註冊商標許可使用並未作出否定性認定。
四、司法實踐：承認未註冊商標使用許可的法律效力
在司法實踐中，如果未註冊商標使用許可合同不違反合同法第五十二條第(五)項規定的“法律、行政法規的強制性規定”，合同主體具有相應民事行為能力，意思表示真實，法院壹般都認定合同有效。廣東省高級人民法院2000年曾發文規定“商標使用許可合同的壹方當事人將未註冊的商標許可他人使用，如果被許可方對商標未註冊這壹事實是明知的，簽約時並不存在欺詐行為，也不存在重大誤解或者顯失公平，該合同應確認為有效。”2005年7月，蘇州市中級人民法院認定涉及未註冊商標的定牌生產協議履行期限雖前後跨越“XINSHENGFENG拼音及刀圖形”商標註冊申請公告期與商標核；隹註冊兩個階段，但法律、行政法規對未註冊商標的許可使用並無限制的規定，故該份協議合法有效。” 2006年6月，武漢市武昌區人民法院判決，涉及“土掉渣”未註冊商標的特許經營合同合法有效。
“名揚天下”酒許可銷售案也直接涉及未註冊商標使用許可的法律效力問題。2005年4月，北京市高級人民法院作出終審行政判決，認定四川省宜賓五糧液集團有限公司(簡稱五糧液集團)提出註冊申請的“名揚天下”商標屬於誇大宣傳並帶有欺騙性，不得作為商標使用。據媒體報道，在“名揚天下”商標提出註冊申請之前以及其後商標申請、駁回復審期間，五糧液集團、宜賓五糧液股份有限公司(簡稱五糧液公司)及四川名揚天下酒業銷售有限公司(簡稱四川公司)之間就“名揚天下”酒分別簽訂了商標獨占使用許可銷售合同及總經銷協議。在“名揚天下”商標被“喊停”的情況下，五糧液公司與四川公司卻隱瞞事實真相，與甘肅名揚天下酒業銷售有限公司 (簡稱甘肅公司)簽訂北方13省總經銷合同。其後，甘肅公司與蘭州名揚天下酒業銷售有限公司(簡稱蘭州公司)簽訂銷售合同。蘭州公司發現“名揚天下”被國家行政機關和司法機關認定為違法商標後，將甘肅公司、四川公司、五糧液公司告上法庭。2006年3月，蘭州市中級人民法院壹審判決四川公司與五糧液公司應就其故意違法導致甘肅公司與蘭州公司簽訂的合同及補充協議無效而承擔相應的民事責任。2006年8月，甘肅省高級人民法院以事實不清、證據不足為由裁定該案發回重審。筆者認為，本案涉及的壹個問題值得註意。既然“名揚天下”商標被認定違反了商標法第十條不得作為商標使用的強制性規定，那麽，根據合同法第五十二條第(五)項規定，涉及“名揚天下”商標的使用許可合同就應當被認定為無效。在此，導致“名揚天下”商標使用許可合同無效的原因並非因為“名揚天下”是未註冊商標，而是因為“名揚天下”商標違反了法律、行政法規強制性規定。換言之，法律並不禁止未註冊商標的使用許可。
五、結論與建議
未註冊商標的使用許可已成為現實的市場需求，也完全符合商標法促進經濟發展的立法宗旨。雖然現有商標法對未註冊商標使用許可的法律效力問題並未明確規定，但綜合考慮商標法的立法宗旨、立法技術以及法學理論、現實的市場需求等因素，未註冊商標使用許可的法律效力應當予以認可。
另壹方面，被許可的未註冊商標可能侵犯第三人的合法權利，或因違反法律、法規強制性規定而無效。因此，商標許可人應合法、誠信地使用或許可他人使用未註冊商標，盡量避免侵犯他人合法權利，切不可抱有“擦邊球”、 “搭便車”心理。就商標被許可人而言，在簽訂商標使用許可合同前應做好審慎調查，了解商標許可人的資質、信用等信息，並審查被許可的未註冊商標是否違反法律、法規強制性規定同時，建議在商標許可合同中明確約定商標許可人的責任，以保證被許可人向第三人賠償後有權依據商標許可合同向商標許可人追償。