壹、商標註冊申請被駁回可能發生的損害 在我國法律體系中，商標局對商標註冊申請的審查以實質審查為原則。如果商標局認定申請人的註冊申請違背法律禁止性規定，將依據職權駁回該註冊申請。對於申請人來講，壹旦註冊申請被駁回，可能發生如下損失。 1、經濟損失。根據相關規定，商標註冊申請被駁回的．商標局並不退還已收取的規費。商標代理組織壹般也不退還所收取的代理費。這就意味著壹旦商標註冊申請被駁回，申請人需承擔商標註冊費用的損失。申請人就相同商標在幾個甚至幾十個類別中同時提出註冊申請．如果該商標被認定為造成不良影響而駁回，其註冊費的損失將是十分巨大的。 2、時間上的損失。商標註冊申請被商標局核準註冊前．很多申請人就已經開始使用該商標。而我國商標審查所需時間較長，在這段時間內由於申請人的使用以及推廣宣傳。申請復審商標已經具有較大的知名度。壹旦該商標註冊申請被商標局駁回，申請人以往的努力將付之東流。 而且根據《海關保護知識產權條例》的規定，海關對商標權的保護僅限於註冊商標。非註冊商標受海關保護力度較低。如果申請人的商標註冊申請被商標局駁回，即使申請人可以通過駁回復審程序使該商標核準註冊．但由於商標駁回復審案件審查期間較長．在此期限內將影響該商標獲得海關保護的進程。 3、法律成本。商標註冊申請被駁回將產生的法律風險主要有以下兩點： 其壹，如果申請人在中國提出註冊申請後根據《商標國際註冊馬德裏協定》提出了商標國際註冊申請。壹旦該商標被商標局駁回，根據中心打擊原則，申請人提出國際註冊申請將因基礎註冊無效而被駁回。 其二、商標註冊申請被商標局依據《商標法》第28條認定為與在先註冊的引證商標近似而駁回該註冊申請．如果申請人在法定期限內沒有提出駁回復審申請或者駁回復審申請理南不成立，那麽該裁定對申請商標與引證商標相近似的認定發生法律效力。如果申請人已經使用該商標，那麽引證商標權人可以依據該裁定主張申請人的使用行為構成商標侵權而要求申請人承擔侵權責任。 綜上．如果商標註冊申請被商標局駁回，將對申請人的權益產生較大影響。因而在商標申請過程中，應盡量避免註冊申請被駁回。但在實際操作過程中．商標註冊存在壹定的風險，申請人註冊風險的控制力較弱，如何規避風險是商標註冊過程中的重要工作內容。 二、商標註冊申請過程中存在的風險 我國《商標法》第10條、11條、28條對註冊商標做出了明確的禁止性規定，如果違背上述規則，商標註冊申請將被商標局駁回。在商標審查過程中審查員擁有較高的自由裁量權，而且不同審查員的審查標準也是不同的。這使得申請人在申請前無法有效的掌控註冊風險。筆者將商標註冊過程中可能存在的風險總結如下： 1、與他人在先商標註冊申請相近似 雖然國家工商管理總局已經開放了商標查詢系統．但是中國商標網上所提供的商標查詢服務存在壹定的不足。首先該系統存在六個月的盲查期．對於六個月內提出的註冊申請無法通過該系統查詢。其次，雖然該系統可以較為準確地查詢出在先註冊的相同商標，但是對於近似商標的查詢仍存在較大的不足。第三，該系統是通過對圖形要素的描述來查詢圖形商標的。由於查詢者與商標信息錄入者對商標構成要素的認識不同，使得商標查詢系統仍不能準確查詢圖形商標。最後，該系統對於商標使用商品類似性的查詢只能精確到類別，無法精確到每壹件商品，無法準確的查詢到類似群組的類似商品上使用的近似商標。 而在審查過程中對於近似商標與類似商品的判定依靠審查員的自由裁量權、尤其是圖形商標並無嚴格統壹的審查標準。即使對在先註冊商標的準確查詢，商標局也有可能依據《商標法》第28條予以駁回。 2、違背禁止性規定 我國《商標法》第10條對商標做出禁止性規定。但是在商標註冊申請實務中申請人不可能先知先覺熟知社會各個行業。所申請的註冊商標很容易違背該規定。例如根據該規定，縣級以上行政區劃、外國知名城市與造成不良影響的標識不得作為商標使用。但是我國有上千個縣級行政區劃．申請人在註冊商標時不可能對此完全熟知。對於外國知名城市更不可能全部知悉。申請人的註冊行為並沒有混淆相關公眾的惡意，但由於所申請商標在客觀上與縣級以上行政區劃相同．使得該商標註冊申請被商標局駁回。 在審查實踐中對於宗教詞匯壹般禁止作為商標註冊。然而生活中由於很多申請人並不信奉宗教．無法認識到壹些已經生活化的宗教術語所蘊含的宗教含義。而這樣的商標在申請過程中極易被商標局依據《商標法》第十條所駁回。例如北京某公司將其經營的網絡遊戲“天龍八部”申請為註冊商標。商標局依據《商標法》第十條駁回了其註冊申請。 3、缺乏顯著性 根據《商標法》第1l條規定，說明使用商品特征、品質的標識不得作為註冊商標。根據商標法基本原理，根據商標與使用商品的關系分為臆造商標、敘述商標、指示商標。敘述商標和指示商標與商標使用商品關聯性較強，很容易被認定為對商品特征的描述而駁回註冊申請，該類商標在註冊中存在壹定風險。 對於臆造商標，雖然其與商標申請使用商品關聯性較低。但是實踐中當壹件商標的知名度達到壹定程度後，申請人為了保護該商標的市場價值。往往將其在所有的商品類別上註冊，這時就產生壹定的風險。例如“蘋果”電腦在第九類商品中的電腦商品上並非對商品的描述，符合法律要求。然而要是將其推廣在第31類商品巾的水果這壹商品上，顯然是對該商標申請使用商品的描述。 三、商標申請過程中風險的規避 針對上述註冊風險，筆者總結下列註冊方式規避以註冊風險： 1、拆分商標各要素分別提出註冊申請 《商標審查標準》對於商標中的字母、文字、圖形部分的審查標準是不同的。由於文字部分的識別性與對應性較強，申請人可以較為靈活的設計商標文字部分來規避法律禁止性規定。而圖形部分與英文字母部分確定性較差，審查過程中審查員自由裁量性較強。即使申請人設計商標過程中刻意將其與在先申請相區別，但由於各人審美標準的不同，在審查過程中也有可能被認定為近似商標。在組合商標中壹旦有單獨的部分與他人在先註冊商標相近似或者違背法律禁止性規定，那麽整個商標會被整體駁回。 由於上述風險的存在，筆者建議提出組合商標註冊申請時，可以將商標拆分為文字、圖形、字母三個單獨商標提出註冊申請。這樣即使有個別部分違反法律規定，也不影響其它部分的使用。而且我國法律並不禁止在壹件商品上使用多件商標。上述商標核準註冊後，可以將其組合使用達到組合商標的使用效果。采用拆分的方式提出註冊申請不僅可以較好的起到回避註冊風險的作用，同時增加了商標使用的靈活性。 2、商標註冊申請後實際使用該商標 根據商標法理論，申請商標如果與他人在先註冊申請近似或者單純地反應了商品的特征等因素，則認定該商標不具有顯著性，不得作為註冊商標使用。這裏所指的顯著性為商標的內在顯著性，又名固有顯著性。但是《商標法》第十壹條同時規定了通過使用獲得顯著性的情形。這裏所指的顯著性指的是商標的外在顯著性。筆者認為，商標提出註冊申請後，申請人應積極使用，做好推廣宣傳工作。由於商標申請期限壹般長達3年左右，即使該商標被認定為不具有顯著性，但經過3年的積極推廣也有可能使商標的顯著性達到法律要求。 但需要註意的是，如果該商標與他人在先註冊申請明顯近似的話，那麽申請人應嚴格管理使用行為。商標的近似性審查是審查員自由裁量的過程，存在壹定的風險。如果在駁回復審程序中商標評審委員會支持商標局的駁回理由．那申請復審商標與他人商標近似這壹判定即發生既判力。在這種情況下註冊過程中申請人使用商標的行為可以被認定為商標侵權。 3、通過多種法律手段保護商標權 商標申請流程壹般長達3年，在此期間內申請人並不具有排他性權利。這壹階段是商標法律保護最脆弱的階段。如果他人使用相同的商標不但會造成相關公眾的混淆誤認，還可能使商標喪失顯著性，進而成為該商品通用名稱。因而筆者建議商標權人在申請過程中通過其他途徑保護商標中所蘊含的無形財產。 首先可以將商標中作為美術作品或者書法作品向版權保護中心提出版權登記。這樣就通過著作權的形式確定了申請人對該圖形的獨占性權利。版權登記價格低廉，很多地方版權保護中心辦理版權登記時並不收取規費。而且其保護範圍較廣，並不受使用商品類別的限制。即使他人在不相關的類別上使用該商標也能夠被認定為侵權行為。但是需要註意的是著作權只保護思想不保護表現。如果他人使用近似商標，雖然也會造成相關公眾的混淆誤認，但並不構成侵犯著作權。 其次，可以將商標和包裝裝潢申請為外觀設計專利。鑒於我國對專利權的保護力度較強。申請外觀設計可以使該標識得到較強的保護力度。而且外觀設計專利的審查期限遠短於商標審查期限。對專利權使用商品的類別不受限制。在侵權判定上由於存在等同原則，即使他人使用該商標與申請註冊的商標不相同也會被認定為侵權。但是需要註意的是，若該標識的外觀設計專利申請並不符合《專利法》對專利新穎性的要求，則屬於典型的垃圾專利。而且專利需要繳納壹定的年費。如果侵權人提出專利無效程序，將影響權利的實際使用效果。 綜上，筆者認為在商標審查過程中雖然存在壹些風險，但如果在申請前做好查詢工作，並根據行業特征做出系統化的註冊方案可以有效地回避上述風險，確保申請人的合法權益得到法律的有效保障。
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