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2010年司考民訴講義\筆記:財產保全與先予執行

2010年司考民訴講義\筆記:財產保全與先予執行

壹、訴前財產保全與訴訟中財產保全之比較

比較內容 訴前財產保全 訴訟中財產保全

管轄不同 財產所在地法院 受訴人民法院采取;對當事人不服壹審判決提出上訴的案件,在第二審人民法院接到報送的案件之前,需要采取財產保全措施的,由第壹審人民法院采取。

方式不同 利害關系人申請 當事人申請或者法院依職權采取

擔保不同 應當提供擔保 法院可以責令當事人提供擔保;但是,代位權訴訟中,債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的,應當提供相應的財產擔保。

處理時間不同 48小時內作裁定 緊急情況的,48小時內作裁定;非緊急情況除外

二、財產保全的範圍(民訴法94條)

限於請求的範圍或者與本案有關的財物

三、財產保全的措施

可以采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法(民訴法94條)

可以保全抵押物、留置物,但抵押權人、留置權人有優先受償權(意見102條)

可以保全被申請人已到期的債權(意見105條)

四、錯誤申請的賠償

五、行為保全

《著作權法》第49條第1款規定,著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。該條第2款規定,人民法院處理前款申請,適用《民事訴訟法》第93條至第96條和第99條的規定。

《專利法》第61條1款、《商標法》第57條1款類似。

六、先予執行

先予執行的案件範圍(民訴法97條)

追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件;

追索勞動報酬的案件;

因情況緊急需要先予執行的案件:需要立即停止侵害,排除妨礙的;需要立即制止某項行為的;需要立即返還用於購置生產原料、生產工具貨款的;追索恢復生產經營急需的保險理賠費的。(意見107條)

註意:先予執行的壹個重要條件,權利義務關系明確。

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