1.是否存在合法的在先商標權利。依據現有《商標法》規定可知,我國的商標保護對象是采取的商標註冊取得制,故未註冊的在先商標不能成為商標反向混淆的保護對象。
2.在先商標是否具有顯著性。在先商標固有顯著性越強,被認定為反向混淆的可能性就越大,若在先商標因使用不當而導致顯著性降低,甚至變成通用名稱,被認定為商標反向混淆的可能性就會降低,甚至變成商標的合理使用行為。
3.在先商標是否實際使用。商標註冊的目的是為了使用,其實質是區分商品/服務的來源。若註冊商標卻不使用,不僅會造成商標資源的浪費,而且極易擾亂正常的市場經濟秩序,故在先商標註冊後不實際使用的話,被認定為反向混淆的可能性就會降低。
4.侵權人的行為是否屬於商標性使用。商標性使用行為指將商標用於經營活動的行為,包括將商標用於商品包裝、裝潢、交易文書、展覽等行為,若將商標用於非經營性活動,目前主要指用於新聞評論、商標的滑稽模仿、在字典詞典等參考書中使用,此類情形並不會被認定為商標反向混淆侵權。
5.商標近似程度。商標近似程度是成正比的。即商標越近似,消費者混淆的可能性就越大,反之商標差異顯著,那麽造成反向混淆的可能性就會降低。
6.商品是否類似。被認定反向混淆的多為相同或者類似產品(服務)。對於類似的判定,性質、功能的類似以及具有可替代性也應成為商品類似的判斷標準
7.在後商標商業顯著性。在先商標的消費群體相較於在後商標使用人的消費群體較小,在後商標的商業顯著性越強,消費者混淆的可能性就越大。商標反向混淆的認定中應著重考察在後商標消費群體混淆的情況,而不應只關註在先商標消費群體的混淆可能性。
8.消費者的註意程度。通常價值大的產品或者服務,消費者的所給予的註意力就會較多,對於價值較小的產品或者服務,消費者的註意程度會較低。而消費者的註意力與混淆可能性又是成正比的,因此價值越大的產品,混淆可能性就會降低,價值越小的產品,混淆可能性就會增加。此外消費者的文化程度、消費觀念、消費習慣等主觀因素也會影響商標的混淆判斷。
9.有無實際混淆。實際混淆的情形通常包括消費者的誤認投訴、錯誤咨詢、質監部門的錯誤認定、工商部門的誤認處罰等。商標作為壹種區分商品或服務來源的標誌,只要存在混淆可能就有可能構成商標侵權。實際混淆是美國商標侵權案件的參照證據之壹,沒有實際混淆則難以認定商標侵權的存在