何謂反向混淆 我國現行法律只對正向混淆加以明文規定,而相對於正向混淆而言,商標反向混淆在我國立法現狀中尚屬空白,但在司法實踐中卻時有出現。根據《商標法》第五十七條,傳統意義上的正向混淆,也是司法實踐中的常見情形,通常是指在先商標為有廣泛知名度的商標且在先商標註冊人享有較高商譽,商標侵權人未經商標註冊人的許可,在同壹商品類別或子類別上使用與在先商標顯著部分近似的商標,從而造成消費者混淆誤認的情況。而反向混淆恰恰與之相反,是指商標侵權人有廣泛知名度和較高商譽,但未經在先權利人許可即在同種商品類別或子類別上使用了在先權利人的商標,且通過對此爭議商標的使用使其擁有了較高的知名度,導致消費者混淆誤認為在先商標來源於在後的強勢的商標使用人或者誤認為兩者具有某種聯系。壹言以蔽之,正向混淆即為小公司搭已經占有較大份額市場的大公司的便車的商標侵權行為;反向混淆恰好方向與其相反,是大公司註冊了與小公司已有的在先商標近似的商標,並通過使用使消費者混淆,誤認為二者之間存在某種關聯,從而割裂了在先商標權利人與其商標的聯系。 由此可見,反向混淆中,在後使用者覆蓋了在先使用者的市場聲譽,使在先使用的小公司失去其擁有的商標的特性,從而使其商標失去價值,商標權利受到侵害。 反向混淆的歷史沿革 反向混淆理念的提出最早可追溯至大法官霍姆斯,其指出:“通常商標侵權案件是被告仿冒原告的產品,與此相反,使消費者誤認為原告產品來源於被告的行為也存在同樣的罪過。只不過,後壹種情況極為微妙,造成的損害結果也非常隱蔽。”由此可見,霍姆斯認為,在處理商標侵權案件時,不單單要明確混淆的事實,混淆的方向性也同樣重要,也應被法律所規制。 反向混淆最早在司法實踐中被規制是在1977年美國固特異輪胎判例中。原告Big O Tire Dealers,Inc.是壹家輪胎采購商,1973年秋該公司著手生產輪胎,並開始在其輪胎類商品上使用及推廣“Big O Big Foot 60”與“Big O Big Foot 70”商標。被告固特異公司是美國及世界最大的輪胎制造商,固特異於1973年末開始在雪地摩托車的履帶上使用“Bigfoot”商標,後來固特異公司雖然發現了原告對該商標在先使用的事實,但是在未從原告處獲得授權許可的情形下,仍然實際使用該商標並作了大量宣傳。在此案中,法院認定被告固特異輪胎公司通過不正當使用商標的行為進行不公平競爭,導致相關消費者對在先使用者的商品來源產生混淆誤認,最終判決被告承擔相應的侵權賠償與懲罰性賠償金。由於當時美國商標制度遵循使用在先原則,因此,美國法院對固特異輪胎判賠有其理論基礎,固特異輪胎案也是美國第壹次根據反向混淆理論保護弱勢被侵權人的利益,奠定了此後判例法系商標反向混淆案件的審判基礎。 反向混淆的法律特征 反向混淆作為美國的舶來品,在以註冊在先的商標制度為準的中國立法現狀中尚屬空白,但在司法實踐中卻時有發生,因此,美國反向混淆的理論與實踐極具研究價值與參考價值。現筆者結合美國反向混淆理論與中國司法實踐案例,將反向混淆的法律特征進行梳理,以使讀者在對商標侵權的學習研究中有的放矢。 (壹)原被告構成商標近似、商品類似 此點與常規的商標侵權構成要件相同,根據商標法第五十七條,“未經商標註冊人的許可,在同壹種商品上使用與其註冊商標相同的商標的”和“未經商標註冊人的許可,在同壹種商品上使用與其註冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的”均屬侵犯註冊商標專用權,因為這增大了爭議商標的混淆可能性,極易造成相關消費者的混淆誤認。 (二)商標侵權人市場地位的優越性 此點是判定反向混淆最重要的壹點。商標權利保護的本質可細分為兩點,壹是保護商標標識,二是保護商業商譽。保護商標標識較易理解,商標以使用換取保護權利:專利天然具有價值,而商標的價值要通過使用才可獲得,無使用則無價值。而使用商標的最終目的是保護商業商譽,商標通過使用在註冊商品類別上為相關消費者所知悉,自此,商標才與商品取得聯系,從而獲得價值——消費者看到該商標就會聯想到該商品,如果商品受消費者歡迎,企業也會積累壹定的商譽,而商標此時就會作為壹種標識,從而達到保護企業商業商譽的目的。而在反向混淆中,大公司將侵權商標大規模廣泛地宣傳及使用,被告大公司由於優越的市場地位更為消費者所熟知,由此更加割裂了在先註冊商標的小企業與其商標的聯系。 (三)商標侵權人主觀意圖不明顯 在商標正向混淆中商標侵權人通常具有主觀惡意,然而反向混淆案件中商標侵權人並非都具有強烈惡意。因此,判定反向混淆與否並不以惡意為充分、必要的條件。例如,著名的“藍色風暴”案將“反向混淆”這壹概念帶入了公眾的視野,其判決折射出我國法律在認定反向混淆上應著重考察主體地位是否懸殊,以及混淆可能性,而非傾向於侵權人的主觀惡意。 原告藍野酒業於2002年註冊了“藍色風暴”商標,而被告上海百事公司2005年以“藍色風暴”為主題在中國開展可樂推廣促銷活動並廣泛使用“藍色風暴”這壹標識和宣傳口號。於是,2005年12月,藍野酒業將上海百事公司訴至法院。2007年5月,浙江高院對該案做出二審判決,認定上海百事公司未經許可使用“藍色風暴”侵犯了原告的商標專用權,責令百事停止對“藍色風暴”的使用,並賠償藍野酒業經濟損失300萬元。在此案中,被告百事公司主張“藍色風暴”為描述性語言,作為商品促銷活動的主題,源於百事的自主創意,與原告的“藍色風暴”商標毫無關聯,百事本身並不知曉藍野酒業的“藍色風暴”商標,因此被告百事公司主張自己並無侵權惡意與主觀過錯。盡管如此,浙江高院二審中仍然對百事判賠,由此可見,在認定商標反向混淆侵權時,主觀惡意並不是法院考量的重點。當然,在司法實踐中,法院也須按照個案的不同,綜合考量所有的侵權事實。 (四)反向混淆侵權行為已經給在先商標權利人造成損害結果 因為反向混淆侵權屬侵權行為,因此其構成要件與侵權的構成要件相壹致,要求具有損害結果,此點毋須贅述。 以恒大冰泉案為例,也許會有人認為,恒大冰泉聲名在外,其使用“恒大”商標應當是會帶動恒大高新產品的出售的,但其實不然。壹般而言,銷售商是十分精通產品的,對於恒大高新的供貨,可能的情形是銷售商會認出該產品雖然也是“恒大”商標,但明顯並非恒大集團所產,於是提出質疑是否是恒大高新侵犯了恒大集團的恒大商標,由此對恒大高新造成困擾,致使其名譽抹黑,銷售業績下滑。而實際上,恒大高新也證明事實中存在因懷疑恒大高新商標侵權而毀約的現象。因此,損害結果也是反向混淆侵權的負面影響之壹。
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