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解析商標***存協議有效嗎

您好,關於商標的***存性,您可以參考下述,內容參考——商標***存-百度百科

壹、標識的特征決定商標***存具有可能性?

首先,標識組合元素的現實有限性決定了商標***存具有可能性。盡管我國大陸商標法如同其他各國或地區商標法壹樣,盡可能地放寬可供選擇的商標組合元素範圍,從理論上講,可供人們選擇的組合元素具有多樣性和無限性。但事實上,因為商標壹如人的名片,需要簡潔、易記、突出,以便快速吸引人們的註意力。商標必須兼有簡潔易記與識別力兩方面的特征,這樣,具體到某壹標識的組合元素的數量選擇限定在壹個可以預知的範圍,使理論的無限性回歸到現實的有限性。

其次,個人的好惡、文化背景以及思維模式等再次縮小可供選擇的組合元素範圍。受制於自己的文化沈積等,人們總對自己熟悉並有感情依托的元素情有獨鐘,如對那些包含與自己母語和傳統文化有關的元素更有感情。而那些人們不喜歡或有違文化禁忌的元素則敬而遠之或避而不用,如“四”、“桑”分別與“死”、“喪”同音壹般回避使用,黑色壹般不會突出使用在自己的標識上,等等。這樣,組合元素的範圍進壹步縮小。

第三,我國漢字固有特征使得具體文字標識的可供選擇的範圍更加壓縮。源於固有的文化和原始可以記錄文字的材料的局限,我國漢字數量有限,常用只有5000 多,收錄最多的也不超過十萬字,而且每個漢字都有獨立意義和固定讀音,同時,同音近義字非常多。就像人的名字壹樣,用壹些過於生僻的漢字既不便於識別,也不便於記憶。所以,不相同也不近似的漢字標識非常有限。第四,選擇標識的主觀性和人們的創造力的局限也是標識有限性的因素之壹。人們總是基於已有的認識和價值追求來決定選擇何種標識作為自己的商標,而人們的創造力並非無限性,即便是獨創性標識也是站在前人肩膀上的結果。

二、商標的本質和功能決定商標***存具有可能性

首先,商標的本質使得商標合法***存成為可能。商標的非物質性本質決定了權利人對商標不可能像對待其他有形物那樣可以排他性的獨占,多人同時創造、使用相同或近似標識的概然性很大。而其公***利益屬性又不允許法律強行賦予其權利人絕對的獨享利益。這樣,相抵觸商標同時被多人獨立而無惡意的使用、註冊是壹個正常的現象。而且,在先的標識更容易使人產生靈感而在此基礎上創造出近似的標識並用做商標,即便是基於著作權法來考察,只要有壹定的創作高度就承認其獨創性,那麽這種獨創性而非簡單模仿的相抵觸標識也應當在壹定條件下允許其合法存在。因此,不論是臆造商標、任意商標還是暗示或敘述商標,其知識屬性使得相抵觸商標***存是壹種很現實的問題。

其次,商標的識別力也允許相抵觸商標的***存。商標的識別力不能僅僅因為其獨創性具有了某種顯著性就當然地認為其具有持久穩定的識別力。識別力必須通過長期連續使用,這種使用才能使商標在人們心目中產生較深的印記,使得人們盡管可能不確切知道具體生產、提供者,但對其標示的商品因其商標的確定性而足以讓人們感知來源的唯壹性。這種來源的唯壹性感知因為商品本身、消費者群體、銷售渠道等會有所不同。所以長期使用的商標才具有確定的識別力而不是可能的識別力。這種長期使用的結果可能會產生這樣的結果:這種識別力在增強並積聚巨大商業利益的同時,也會存在巨大風險,即這種影響也使得後人的商標與其近似的可能性增大。

三、商標的商業價值累積性尤其容易使未註冊商標成為***存的客體

壹個註意力經濟時代的到來,使得人們的註意力成為了當今最稀缺的資源。爭奪公眾註意力是當今商業的重頭戲,鋪天蓋地的廣告是壹個明證。基於此,當今的經濟也被認為是所謂的“眼球”經濟。所以,商業的發展和商業者利益的實現絕對不能忽略對人們註意力的利用。商標的識別力恰恰就是通過吸引消費者或潛在消費者或者更直接而言就是公眾的註意力來加強的。而商標的識別力越強,也就意味著,其本身積聚的商業利潤或商業利益越多。因此,商標必須經過長期使用並傾註大量投入才能不斷累積其商業價值。而在這個累積的過程中,壹方面,商標在前期的對世性和排他性均不高,如果他人同時或在先地善意使用並已有壹定影響的相抵觸商標時,法律並不賦予其禁止他人繼續使用的權利;如果在該商標有壹定知名度後,由於其公開性和較好的商業利益,趨利性驅使人們攀附或者改造該標識後形成近似標識作為自己的商標使用。這對未註冊商標而言更是如此。因為使用不能像註冊那樣可以在登記之日起就推定在整個法律效力範圍內產生公示效力,所以壹個未註冊商標尋求法律保護的力度就大不如註冊商標。而其從知名度不高到馳名的過程中,相抵觸商標很容易被他人同時使用,尤其在當今距離已不足以構成信息傳遞的障礙時,信息幾乎瞬間可能被別人獲悉,如“google”的中文譯名被他人惡意搶註域名就是壹個例證。但是,使用的起點的舉證難度導致在後商標與在先未註冊商標***存成為現實。

四、商標專用權的性質導致商標***存

這是以註冊商標專用權為基準所做的論證。商標專用權本質上是壹種類型化的私權或民事權利 ,它具有私權的基本屬性:權利人得有自主處分的權利,只要這種處分不違背法律的強制性規定以及法律基本原則。這就是私法自治。基於私法自治,商標專用權人在合法的基礎上,不但可以與他人***享自己的商標專用權的部分權能,如許可使用,而且可以容忍他人使用與自己的商標相抵觸的標識,包括商標;還可以主動同他人簽訂相抵觸標識(商標)的***存協議,約束雙方的使用範圍和使用方法,如“恒升”與“恒生”所有人的和解。私權自治還體現在在先權人明示同意或默許在後的相抵觸商標的存在而產生的***存現象。因此,商標專用權的私權性導致的商標***存現象的原因大致有這麽三種:在先權利人的明確同意;默許或除斥期間經過;協議約定。

五、人的趨利性和市場經濟的不健全導致商標***存

人的本性具有趨利性決定了絕大多數人都想在較短的時間內實現個人利益的最大化,這在目前我國金錢至上、急功近利和政府公司化的大背景下更是如此。在商業中,實現這壹目標有多種因素決定,而借助於已有商標的商譽或市場信用來吸引眼球並促使自己的商品快速占有市場無疑是壹種便捷的方式。所以,商業活動中,人們自然會盯上那些具有巨大市場份額或具有巨大市場潛力的商標,然後模仿或在此基礎上的“額頭出壹點汗” 或幾乎“不出汗”的標識作為商標使用,這無疑會導致與在先使用商標相同或近似商標的存在。而我國,市場經濟起步較晚,市場非常不規範,經營成本和風險也非常大,加之商標註冊機制導致的商標註冊申請成本在經營者初期無疑是壹份較大開支。所以在經營起步之初或之前人們申請註冊的意識和動力不足(之前存在的搶註、倒賣註冊商標現象因為違背商標制度的初衷而不具有可討論的價值),對自己的未註冊商標的自我保護意識不強或無暇顧及自己商標未來的利益。當自己的未註冊商標已經具有較大的市場價值時會發現,他人也在使用或已經註冊與之相同或近似的商標。這時證明自己的在先使用並具有知名性以及他人具有惡意或不正當競爭之目的的舉證難度導致自我保護已經不可能。而這種不可能導致了相抵觸商標的***存成為事實。“真的好想妳”商標案具有這樣的情形。

六、商標制度本身導致相抵觸商標***存的可能性增大

商標制度包含了實體權利制度和請求權保障制度,也就是說,商標法在規定實體權利的同時也為商標專用權的取得、異議、撤銷等設置了程序。正是因為商標法的實體性和程序性兼而有之,為商標***存預設了法律空間。

首先,商標***有制度和商標許可使用制度是同壹商標分屬不同主體這種***存的法定事由。

其次,在先權中,由於未註冊商標權利的禁止作用和對抗作用的有限性,導致這些未註冊商標與之後的相抵觸商標***存具有可能性。

第三,商標註冊審查制度和權利沖突解決機制決定了相抵觸商標合法***存的可能性。其壹,對近似標識的判斷具有人的主觀性,所以再嚴謹的制度都無法保證完全阻止近似標識的存在。其二,法律要求的審查視角與實際工作中的不壹致導致相抵觸商標***存的出現。法律要求判斷商標相同或近似是以相關公眾的認知為標準的。但是,我國相抵觸商標權利沖突解決機制沒有引進市場調查,相關公眾混淆與否就成了理論上或觀念上的假設。實際工作中,審查員、司法人員代替了相關公眾以其自己的視角來認定,這樣,失誤的概率增大。因此,這種判斷視角不壹致也為近似標識的***存制造了機會。其三,審查員的人數和精力是有限的,因此出現失誤也是在所難免的。因為審查員的失誤導致近似或相同商標***存的結果單純讓申請人承受是不公正的。其四,不論在先商標是否註冊,商標異議、撤銷等請求權的私權性質也為相抵觸商標***存提供機會。商標實體權利和其上的請求權均具有私權屬性,這種權利得由權利人自由行使,這時權利可以行使也可以不行使,壹定期間不行使就會造成相抵觸商標***存。

第四,相關期間的設置也為商標***存提供了機會。為了權利的穩定性和可預期性,所以商標法規定了各種請求權行使的除斥期間或訴訟時效。而這些期間的本質就是法律即賦予權利人充分的權利來對自己正當利益尋求保護外,也要給予權利人行使權利的限制,否則對權利的穩定、法律關系的穩定和市場經濟的穩定均產生巨大負面影響。商標法中的期間有這樣的作用:如果壹旦在這些期間權利人沒有行使權利,期間壹過,則與之沖突的權利便合法存在。如果壹個在先使用並具有知名性的未註冊商標或在先註冊商標的權利人對在後註冊的相同或近似商標沒有在規定的期間主張在先權利,期間壹過,除非在後的商標專用權人在申請註冊時有惡意或不正當競爭目的,否則,該商標合法與在先商標存在。未註冊商標之間也同樣存在如此情況。

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