涉及遊戲名稱的商標侵權問題，應從商標侵權認定的壹般規則出發，結合遊戲行業的特點，綜合考量是否屬於商標性使用、導致混淆以及存在其他抗辯事由等問題。本文擬重點分析遊戲名稱的"商標性使用"和"混淆可能性"兩個關鍵問題。
關鍵詞：商標侵權遊戲名稱商標近似
問題壹：是否屬於"商標性使用"
實踐中，認定商標侵權需首先考慮是否構成商標性使用。按照《商標法》第48條規定，商標使用應當是"用於識別商品來源的行為"。"商標權人如認為他人的行為侵犯了其商標權，其必須證明他人的行為屬於商標性使用行為，即他人對於商標權人的商標標識的使用應能夠起到區分商品或服務來源的作用，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標權人的註冊商標權。"
判斷遊戲名稱是否侵犯商標權，同樣應當首先考慮該名稱是否發揮區分來源的作用，是否屬於商標性使用。壹般情況下，遊戲名稱具有區分遊戲來源的作用，屬於商標性使用，但大致有以下兩種例外情況。
第壹種情況是未突出作為遊戲名稱使用，難以發揮識別作用。比較典型的比如遊戲名稱僅僅出現在遊戲介紹的文字中，或者相關文字主要用以描述遊戲的角色、道具、人物名稱、故事場景等。在"口袋西遊"案中，原告主張享有"芙蓉仙子"等24個註冊商標的權利，但被告是將相關文字用於描述遊戲中角色或道具等，即作為相關角色、道具等的名稱，且未突出使用，客觀上不會導致相關公眾將上述文字與被告之間形成特定的對應關系，不屬於商標性使用。
第二種情況是雖然突出作為遊戲名稱使用，但僅屬於"描述性使用"。即對相關詞匯的使用是基於該文字本身含義，用以描述服務的內容特點等，並非為了指示自己商品或服務的特定來源。典型的如"大富翁"案："大富翁"主要用來指代"按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的遊戲"，並且相關公眾對此已經熟知。當被告使用"大富翁"時，相關公眾並不會將其作為商標識別。此外，在"三代"、"保皇"、"挖坑"等案中，三代遊戲、保皇遊戲、挖坑遊戲作為特定撲克遊戲的通用名稱，已被社會公眾普遍知悉和接受，相關公眾在看到這些詞匯時，不能將其作為商標識別，被告使用相關遊戲名稱不構成商標性使用。最高人民法院曾在(2008)民三他字第12號函《關於遠航科技有限公司與騰訊計算機系統有限公司等商標侵權及不正當競爭壹案的復函》中指出，對於在壹定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克遊戲名稱，如果當事人不是將其作為區分商品或服務來源的商標使用，只是將其作為反映該遊戲內容、特點的遊戲名稱，可以認定為正當使用。
問題二：是否有"混淆可能性"
判斷商標侵權以"混淆可能性"為核心，商品/服務相同或類似、商標相同或近似這兩個問題是主要的判斷因素。除此之外，註冊商標本身的知名度和顯著性、被控侵權行為的主觀惡意等也是重要考量因素。
第壹，被控侵權遊戲與註冊商標核定商品/服務是否相同或類似。遊戲涉及到的商標註冊類別主要是第9類"計算機遊戲軟件"等商品和第41類"在計算機網絡上提供在線遊戲"等服務。前者主要包括依靠下載客戶端在電腦上操作的"客戶端遊戲"，比如2001年以來《石器時代》、《仙境傳說》等。後者主要包括基於Web瀏覽器的網絡發展而成的在線多人互動遊戲，即"Web遊戲"，比如2007年以來的《傲視天地》、《神仙道》等。而當前流行的"手遊"，比如《刀塔傳奇》、《爐石傳說》等，與前述兩類商品或服務均存在緊密聯系。當前涉及遊戲名稱商標侵權的糾紛中，"手遊"占有很大比例。若主張侵權方的商標同時註冊在這兩個類別，相對較為容易判斷。比如在"穿越火線"案中，原告獨家享有第9類、第41類穿越火線註冊商標使用權。但如果主張權利壹方與被控侵權方在兩個類別各自享有商標權，則問題變得復雜，需要綜合其他因素，結合相關行為正當性等進行判斷。
第二，商標相同或近似的判斷。相同或近似主要是從遊戲名稱與註冊商標的整體呼叫、字形以及含義上進行區分。遊戲名稱商標侵權案例中，比較常見的是核心文字相同，從含義上導致混淆。比如，在"口袋夢幻"壹案中，原告註冊商標為"夢幻西遊"，由於該商標用於涉及"西遊記"題材網絡在線遊戲服務，故"夢幻"壹詞是判斷商標是否相同、近似的重點。涉案商標"口袋夢幻"包含了"夢幻"壹詞，亦用於涉及"西遊記"題材網絡在線遊戲服務，容易造成相關公眾誤認為涉案遊戲來自同壹市場主體，或存在經營上、組織上或法律上的關聯。
第三，註冊商標本身知名度與顯著性程度。註冊商標經權利人大量使用的，相關公眾基於對該註冊商標的熟知，在看到被控使用行為時，更容易聯想到在先商標，混淆可能性更高。涉及遊戲名稱的商標侵權案件多為這壹情形，在"穿越火線"壹案中，原告遊戲"穿越火線"推出市場較長時間並獲得較高市場認知度，被告使用的"穿越火線2"容易使人聯想到原告經營的遊戲。反之，結論則可能不同。在"大富翁"案中，法院認為，原告的"大富翁"商標"未實際使用，故其顯著性和知名度極其有限"，進入被告公司網站的相關公眾不太可能將涉案遊戲名稱解讀成原告商標。
第四，惡意因素。商標侵權判定並不以行為人主觀過錯為要件，但是，被控侵權者具有故意攀附在先註冊商標知名度等意圖的，無疑會增加混淆可能性。在"穿越火線"壹案中，原告經營網絡遊戲《穿越火線》數年並具有較高的知名度，被告遊戲原名為《反恐殺手3敢死隊》，運營數月後改名為《穿越火線2(反恐精英版)》，且沒有其他更為該名的合理理由。顯然，被告具有攀附原告《穿越火線》商譽的主觀目的，其刻意使用"穿越火線2"，很容易使人誤以為是《穿越火線》的升級版本。