什麽是法律意義上的肖像畫？
什麽情況下構成肖像權的合理使用？
死者遺像如何尋求保護？
北京壹中院“民法典來了”系列
為您盤點，明確肖像權保護司法實踐的判斷規範。
第壹，肖像權保護規範的演變
從相關規範的演變可以看出民法典對肖像權保護的創新。《民法通則》關於肖像權保護的特別規定可見第100條:公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用其肖像。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見(試行)》(以下簡稱《人民意見》)第139條規定:以營利為目的，利用他的肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，未經公民同意的，應當視為侵犯公民肖像權的行為。同時，上述規範強調了認定侵犯肖像權的兩個要件——未經權利人同意且以營利為目的，導致被告在訴訟中往往主張行為的非營利性不構成侵權。這不免讓人產生疑問:為什麽未經肖像權人同意的非盈利行為，如偷拍、擅自公開他人肖像等，不構成侵權？最高人民法院在[1990]民打字第28號復函中答復稱，上海科技報社和陳涉案人使用朱虹照片“旨在宣傳醫療經驗，有益於社會，該行為未造成嚴重不良後果，不構成侵犯肖像權”；同時，回復中還提到，要向他們指出“未經肖像權人同意，今後不得再次使用他們的肖像”。回復認為，涉案行為不構成侵犯肖像權，不以行為的非營利性為前提。同時指出未經肖像權人同意不得使用肖像權，並模糊地肯定了不必將“以營利為目的”作為認定肖像權侵權的重要要件，對實踐具有積極的指導意義。
此後，最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》(以下簡稱精神損害賠償司法解釋)明確，肖像權受到侵害時，可以請求精神損害賠償，自然人的肖像受到侮辱、誹謗、詆毀或者其他方式侵害時，其近親屬可以請求精神損害賠償，肯定了對死者肖像的保護。《侵權責任法》第2條將肖像權納入其調整範圍，但並未提及認定侵犯肖像權的特殊規範。
綜上所述，在民法典出臺之前，除了侵權責任認定的壹般規則外，肖像權保護的專門規範數量有限，表述模糊。長期以來，在理論和司法實踐中,《民法通則》第100條中的“以營利為目的”被解釋為壹種授權的法律規範或權利的宣示規範，以避免不當縮小肖像權的保護範圍。
第二，豐富了民法典中肖像權的特別規範
與以往的單薄保護相比，民法典人格權第四章對肖像權進行了系統的安排和豐富。具體包括以下幾個方面:
(壹)肖像的定義和保護標準
《民法典》第1018條第二款對肖像的定義是“能夠通過形象、雕塑、繪畫等辨認出的特定自然人的外在形象。”。相應地，首先需要將肖像固定在壹定的物質載體上，這也是肖像權區別於名譽權、榮譽權、隱私權等其他精神人格權的重要特征。其次，肖像是壹種外在形象，但不限於面部外貌，側臉、身體外貌、背部、局部特寫甚至漫畫，在符合條件的情況下，都可以受到肖像權的保護；最後，肖像權的保護是建立在滿足“可識別性”標準的基礎上的，即可以在外部形象與特定自然人之間建立對應聯系。這種聯系是否成立，可以綜合外在形象的方式、場合、附文、權利人的知名度、社會傳播範圍等因素來確定。值得註意的是，關於影視演員的角色劇照，如果觀眾能夠結合劇照和演員的知名度等相關因素，將劇照直接對應到影視演員，而不是僅僅建立劇照和演員角色的關系，那麽演員也可以享有角色劇照的肖像權。
肖像權的雙重性質和內容。
因為肖像具有固定在物質載體上的屬性，肖像權除了精神利益之外，還有財產利益。權利人可以通過許可合同等方式獲得肖像權的商業利益。環顧世界上的其他司法管轄區，壹元模式和二元模式是有區別的。前者承認肖像權兼具人身和財產屬性，從而將商業用途納入肖像權的內涵加以保護。後者將肖像權的財產利益與精神利益區分開來，單獨設立另壹項保護財產利益的權利(如美國的形象權)。我國民法典采用壹元模式，肯定了肖像權的雙重屬性。
根據《民法典》第1018條第1款和第1019條規定，肖像權的積極權能包括依法制作、使用、公開或者允許他人使用肖像，侵害肖像權的行為包括利用信息技術手段醜化、汙損、偽造肖像，未經肖像權利人同意制作。上述規定取消了《民法通則》和《意見》中“以營利為目的”的表述，明確了肖像權的內涵，為侵犯肖像權的認定提供了明確的指導。
同時，鑒於肖像許可合同是肖像權商業利用的主要方式，第1021、1022條規定了有利於肖像權人的解釋規則和合同解除權。在合同中未約定或者約定不明確肖像使用許可期限的情況下，在符合通知期限的前提下，任何壹方可以隨時解除合同；即使對允許使用期限有明確約定，肖像權人在有正當理由的情況下也可以解除合同，但應當在合理期限之前通知對方，並賠償損失(不可歸責於肖像權人的原因除外)。賦予肖像權人這種解除合同的自由度，應該是維護其人身自由或利益的需要。為了平衡相對人的合同利益和基於肖像權人的人格保護，肖像權人只應在許可期限不明的情況下，如肖像的使用不符合肖像權人的宗教或政治信仰時，行使其單方解除合同的權利。
(三)肖像權的合理使用
肖像的制作、使用和宣傳在現實生活中非常普遍，在任何情況下要求行為人取得肖像所有者的同意都會大大增加社會成本。《民法典》第1020條增加了肖像權合理使用的規範，明確了可以不經肖像權人同意而實施的行為。該條規定合理使用僅限於個人學習欣賞、教學科研、新聞報道、國家機關履行職責、展示公共環境以及其他維護公共利益或者肖像權人合法權益的行為等五種情形；同時，具體適用條件也有如下限制:個人學習欣賞或教學科研的合理使用，僅限於在必要範圍內使用已發表的肖像，不適合制作、發表肖像和使用未發表的肖像；新聞報道和公共環境展示的合理使用應滿足“不可避免”的條件；國家機關在依法履行職責時的合理使用，應當限制在必要的範圍內。由於合理使用大多涉及公眾利益與肖像權人利益的平衡，因此需要結合行為的目的、範圍和程度以及肖像權人的身份和知名度來認定相關行為是否成比例。比如，公共環境展示使用突出肖像權人形象的照片，就不應引用合理使用；再比如，即使商業使用有助於社會利益，也不應該構成合理使用。
肖像權與著作權的沖突與協調
將肖像固定在物質載體上的過程涉及人的智力創造，因此可能構成肖像作品，從而納入著作權保護範圍。第1019條第2款規定，肖像作品既承擔肖像權，又承擔著作權:未經肖像權利人同意，肖像權利人不得以出版、復制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像。因此，著作權的行使應尊重肖像所承載的人身利益，不應侵犯權利人的肖像權。
(五)引用申請的許可和聲音保護的名稱。
除了肖像權的規範，人格權的肖像權壹章還規定，姓名的使用許可應當參照肖像權使用許可的相關規定，自然人聲音的保護應當參照肖像權保護的相關規定。針對自然人的聲音，可以借鑒肖像權保護中的可識別性標準、雙重屬性和使用許可，聲音保護也涉及到合理使用的問題。但二者在侵權的具體認定(如聲音不可玷汙但常被模仿)、可識別性的具體參照因素、合理使用的具體情形等方面存在差異，自然人聲音保護的相關規範需要在豐富多彩的實踐基礎上，通過立法和司法予以豐富和完善。
第三，肖像權保護規範的實踐與適用
在實際應用中，應註意肖像權的保護規範不僅限於人格權編第四章，還應置於人格權編的框架中，結合侵權責任認定的相關規範，考察分析適用人格權編的壹般規定。同時，在實踐中需要註意“以營利為目的”的含義和公眾人物的辯護。
(壹)“以營利為目的”的含義
雖然《民法典》不再對肖像的商業性使用作出專門規定，但確定肖像權的侵權責任仍有意義。第壹，就侵權責任的成立而言，根據《民法典》第998條，在認定行為人承擔侵犯肖像權的民事責任時，應當考慮行為的目的、方式和後果。因此，應當將營利目的和營利情況納入肖像權侵權責任成立的考量範圍。其次，在能否構成合理使用方面，以營利為目的的肖像的制作、使用和宣傳，不應該有主張合理使用從而免責的基礎。第三，就賠償數額而言，根據《民法典》第1182條規定，侵犯肖像權造成財產損失時，可以根據侵權人獲得的利益確定賠償數額。同時，根據精神損害賠償司法解釋第10條規定，侵權人的獲利也應當影響精神損害賠償數額的確定。但由於司法解釋是基於民法通則，這部分認定規則需要在民法典實施後進行更新。
(二)公眾人物辯護的適用
當肖像權糾紛涉及娛樂明星、政治人物、名人等公眾人物時，被告往往以公眾人物抗辯為由，主張其不構成侵權。公眾人物通常與公眾的利益和利益密切相關，比普通人的影響更廣泛，因此在適當的範圍內限制其人格權是正當的，但這種限制不應該是無止境的。《人格權叢書》總則部分第999條明確規定，為公眾利益進行新聞報道和輿論監督的，可以合理使用民事主體的肖像，不合理使用侵犯民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。結合第1020條關於肖像權合理使用的特別規定，公眾人物的抗辯事由應限於涉及公眾利益和輿論監督的肖像的制作、使用或宣傳，其他。
(3)死者肖像的保護
雖然自然人死亡後，人格權失去了存在的基礎，但其肖像和名譽並不會因為死亡而立即消失。這種人格利益，凝結了壹個自然人生前的努力和價值觀，死後仍有保護的必要。根據《民法》第994條規定，死者肖像受到侵害時，其配偶、子女、父母有權請求行為人依法承擔民事責任；死者無配偶無子女，父母已經死亡的，其他近親屬有權請求侵權人依法承擔民事責任。相對於《侵權責任法》第18條，民法典對享有責任請求權的“近親屬”進行了劃分——即配偶、子女、父母為第壹有權請求權的近親屬，其他近親屬為第二有權請求權的近親屬——這與精神損害司法解釋第七條基本壹致。
(四)精神損害賠償的擴大
通常，精神損害賠償的適用涉及人身權侵權責任糾紛，但在非肖像權侵權責任案件中，權利人仍可通過以下兩種途徑主張精神損害賠償:
1.肖像許可合同中的精神損害賠償。人格權系列總則部分第996條規定，壹方違約損害對方人格權，造成嚴重精神損害的，受害方選擇要求其承擔違約責任，不影響受害方請求精神損害賠償。本條款可適用於肖像許可合同。被許可人有毀損、汙損肖像等損害肖像權的違約行為的，在精神損害嚴重的情況下，肖像權人有權請求精神損害賠償。
2.侵犯肖像權內容時的精神損害賠償。《民法典侵權責任法》第1183條第二款在肖像權保護上有適用空間。該條規定，因故意或者重大過失對自然人具有人身意義的特定對象造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。財產權益受到侵害的，壹般不適用精神損害賠償，本條規定了特定情況下的例外。當被侵權對象是他人肖像的載體時，如損壞無拷貝婚紗照膠片，被侵權人遭受嚴重精神損害時，可以請求精神損害賠償。
綜上所述，民法典對肖像權的保護做出了專門的規定，為社會生活和司法實踐提供了更加明確的行為和判斷指導。在肖像權保護的司法實踐中，應結合人格權編的壹般規定、侵權責任編和肖像權的特殊規範，形成完整的肖像權保護規範體系，為肖像權人提供更加周到的民法保護。