根據《刑法》第213條、第214條、第215條之規定,凡未經註冊商標所有人許可,在同壹種商品上使用與其註冊商標相同的商標,情節嚴重的;銷售明知是假冒註冊商標的商品,銷售數額較大的;偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識,情節嚴重的,分別構成假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標商品罪和非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪。根據《商標法》第38條第(1)項之規定,有下列情形之壹的, 均屬侵犯註冊商標專用權:未經註冊商標所有人的許可,在同壹種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的;銷售明知是假冒註冊商標商品的;偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的;給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。
商標犯罪與壹般的商標侵權行為可以從以下幾個方面來界定。
壹、從行為人的主觀故意來界定
假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標商品罪以及非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪的主觀心態都必須出於故意,假冒註冊商標罪的主觀方面還必須是直接故意。
即這三種罪的行為人都明知自己的行為會發生侵犯他人註冊商標專用權的危害後果而為犯罪行為,而且假冒註冊商標罪的行為人還必須是希望危害結果的發生。如果行為人主觀上出於過失,應按壹般商標侵權行為論處。如何理解“明知”是關系到商標犯罪罪與非罪的問題。對假冒註冊商標罪,實踐中只要行為人有擅自使用與他人註冊商標相同的商標的事實存在,就應認定行為人主觀上具備了“明知”的要素;對銷售假冒註冊商標商品罪,實踐中行為人只要對其所銷售的商品具有假冒他人註冊商標這壹事實具有明確的認識,即行為人明知銷售的是假貨就行。但明知不等於“確知”,即使不確知所假冒的註冊商標屬於何人以及假冒的情況,只要已經認識到該批商品可能是假冒註冊商標的商品,而沒有任何根據在心理上加以否定,那就屬於明知範疇。對非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪,行為人只要知道自己不具備承印註冊商標標識的合法條件而仍印制他人註冊商標標識的事實就應認定為明知。只有確定了行為人確系“明知”,且符合商標犯罪的其他構成要件,才能確定其為商標犯罪,否則只能以正當行為或壹般商標侵權行為論處。
二、從行為的對象來區分
假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪以及非法制造、銷售非法制造的假冒商標標識罪的犯罪對象分別是他人已經註冊的商標、他人已經註冊商標的商品和他人已經註冊的商標標識,前兩種罪的犯罪對象僅限於商品商標,服務商標不是前兩種罪的犯罪對象。因為《刑法》第213條明文規定假冒註冊商標罪是“未經註冊商標人許可,在同壹種商品上使用與其註冊商標相同的商標,情節嚴重的”行為,而銷售假冒註冊商標商品罪源於假冒註冊商標罪,所以此兩罪的犯罪對象僅限於商品商標。《刑法》篇215條未將註冊商標標識限定於商品商標,而且偽造、擅自制造服務商標標識的行為具有嚴重的社會危害性,因此,針對服務商標標識而實施的偽造、擅自制造或加以銷售的行為,情節嚴重的,同樣按非法制造、銷售非法制造的註冊商標標識罪論處。實踐中,如果行為人使用的是他人未經註冊的商標或已過有效期的商標則是壹種正當行為;如果假冒的或銷售的是他人的服務商標,則構成壹般的
商標侵權行為,不以犯罪論處。
三、從註冊商標的使用形式和範圍來區別
假冒註冊商標犯罪與銷售假冒註冊商標商品罪的構成,要求行為人不僅是假冒他人已註冊的相同商標,而且是未經註冊商標所有人許可,將其使用在同壹種商品上。如果行為人已經註冊商標人許可,屬正當行為。如何理解“相同的商標”和“同壹種商品”是區分商標犯罪與商標侵權的關鍵。相同的商標是指音、意、形均相同的商標。在實踐中,只要音、意、形完全相同或基本相同就屬刑法上的”相同的商標“。同壹商品,是指商品的性能、用途和原料等都相同的商品。根據國家頒布的《商品分類(組別)表》中,對所有的商品按類、組、種三個等級進行了分類。在實踐中,我們只要看申請人申請註冊時指定並經商標局核準使用註冊商標的商品是否為同壹種即可。如未經許可在同壹種商品上使用與他人註冊商標相近的商標,在類似的商品上使用與他人註冊商標相同的商標,或者在類似的商品上使用與他人註冊商標相近似的商標,均屬民事上的商標侵權行為,這類行為均依照《商標法》第39條規定處理。
四、從行為的情節來界定
根據《刑法》規定,假冒註冊商標罪必須“情節嚴重”才構成犯罪;銷售假冒註冊商標商品罪必須“銷售數額達到較大”的才構成犯罪;非法制造、銷售非法制造的商標標識必須“情節嚴重”才構成犯罪。何為假冒註冊商標罪的“情節嚴重”?最高人民法院至今尚無明確的司法解釋。參照最高人民檢察院於1994年12月8日發布的《關於假冒註冊商標犯罪立案標準的規定》,(以下簡稱規定)“情節嚴重”指:未經註冊商標所有人許可,在同壹種商品上使用與註冊商標相同的商標,違法所得(即銷售收入)數額在2萬元以上的或者非法經營額10萬元以上的;違法所得雖未達到數額較大,但有下列情形之壹的也應視為情節嚴重:
(1)因假冒他人註冊商標,被工商行政管理部門給予兩次行政處罰又假冒他人註冊商標的;
(2)假冒他人已註冊的人用藥品商標的;
(3)假冒他人註冊商標造成惡劣的社會影響、國際影響的。
何謂銷售假冒註冊商標商品罪“銷售數額較大”?參照《規定》,銷售數額較大的是指:銷售明知是假冒註冊商標的商品,違法所得在2萬元以上的。何為非法制造、銷售非法制造的假冒註冊商標標識罪的“情節嚴重”?參照《規定》是指:偽造、擅自制造他人註冊商標標識或銷售偽造、擅自制造他人註冊商標標識、違法所得在1萬元以上的;偽造、擅自制造他人註冊商標標識或銷售偽造、擅自制造他人註冊商標標識2萬件(套)以上的。因此,上述三種行為,如果行為的情節與數額未達犯罪的程度,就應按壹般的商標侵權行為處理。