公司收購兼並中的盡職調查是指並購方在交易開始前對目標公司的財務和經營等整體狀況進行的壹系列調查。盡職調查的結果對於設計交易結構、確定交易價格、防範交易風險具有十分重要的意義。壹、盡職調查的內容並購方展開盡職調查是為收購服務的，基本目的就是為了防範交易的風險，壹般來說盡職調查包括如下內容：（壹）目標公司的主體狀況及股東狀況該項調查主要是確定目標公司是否合法存續及基本狀況，涉及事項如下：1）公司的主體狀況：具體包括公司的經營範圍、登記機關、成立時間、經營許可證、公司的稅務登記證、開戶銀行證明、公司年檢記錄等等。2）公司的組織結構及議事規則：包括公司的章程及修訂、公司的董事會會議及股東會決議。3）公司的股東及權屬情況：我國公司法規定對於股權轉讓，公司原股東對股權轉讓具有優先權。我們在辦理項目中曾經碰到由於目標公司的股東惡意行使優先權而導致公司收購失敗的案例。因此，了解公司的股東構成，以及股東的股權是否有質押或者有其他形式的擔保對並購方很重要。4）公司的對外投資及分公司設立情況：了解公司設立的子公司或對其他公司參股或設立分公司或代表處的情況，有助於評估該公司的市場渠道和管理風險。（二）目標公司的不動產及設備、財產1）公司的不動產對於公司壹般擁有很大的價值，不動產主要包括土地使用權及建築物，主要了解不動產的權屬狀況是自有的、還是租賃的、是否有抵押、是否被查封。2）重要的機器設備：對於壹家從事實業的目標公司來說，機器及設備的先進程度基本上能看出這家公司的技術水平，從而在某種程度決定了目標公司的價值。還需要註意機器設備的權屬問題，如可看壹下買賣合同、購物發票等。3）公司擁有的其他公司股權：這不僅有助於判斷目標公司的價值，而且有助於將來目標公司拓展業務的方向。（三）知識產權在當前的知識經濟時代，知識產權對於公司尤為重要，因此在收購兼並中知識產權的調查應引起足夠的重視。1）專利及待批準的專利申請：專利特別是發明專利反映了目標公司的科技含量及創新程度，專利主要看的是專利證書。2）商標：商標是壹個目標公司的標誌及市場影響力的集中體現，商標可看商標註冊證書。3）版權：版權對於動漫產業或遊戲產業來說也是很重要的。4）商業秘密：商業秘密是盡職調查中壹個不可預測的領域，但商業秘密確實是保持企業競爭的方式之壹。5）知識產權的許可情況：包括目標公司的知識產權的權利人調查；知識產權是否存在否許可他人使用的情況，許可的方式和年限的調查；知識產權的權利是否存在瑕疵，譬如是否質押，是否存在被法院查封等權利限制的情況。6）目標公司對於知識產權的保護：如與員工或合作方是否有保密協議、與員工開發知識產權的權屬是否有約定等。（四）重要合同目標公司簽訂的壹些重要合同對於該公司日後的發展有相當大的影響，也是目標公司經營渠道及擁有市場資源的集中體現，此類合同包括貨物買賣、代理、投資、管理服務、分包、研發合同等，視目標公司的經營方向各自的重要性也有相應的側重，壹般包括：1）知識產權轉讓或許可協議，如專利、商標、版權許可使用協議等等。2）與供貨商、生產商簽訂的協議，如連續供貨協議等等。如目標公司的原材料主要來源於壹個供應商，那麽目標公司與這家原料供應商之間的供應合同就極其重要了，這家原料供應商可以決定這家企業的生死。再如目標公司的產品采用經銷代理的方式，那麽目標公司與經銷商的經銷合同就決定了目標公司的銷售渠道。3）對公司權利有重大限制的合同：如某些合同的約定，目標公司股權轉讓或被收購對該合同也相應解除等等，如壹些借款合同約定，如公司控股發生變化，則借款加速到期等等。4）合資合同或壹些重大合作協議。5）與關聯公司之間的合同：與關聯公司之間的合同可能使目標公司受制於人，即使取得目標公司的控股權，也不能取得目標公司的真正控制權，而被消化於無形。（五）公司的債務與擔保目標公司的債權債務狀況在某種程度上決定了收購價格，而擔保作為壹種或有債務，有可能突然爆發而導致壹個企業的消亡。1）公司與銀行所簽訂的各類貸款協議。2）公司與其他公司或自然人簽訂的各類借款協議書。在公司資金緊張而又無法從銀行取得貸款的情況下，公司有可能通過民間借貸的方式來融資。3）公司對客戶或供應商的欠款：公司在經營中會發生各種交易，在這些交易中公司是否存在應付賬款。4）公司簽訂的各類擔保協議，包括公司為自己債務的擔保協議，也包括為他人提供的擔保，特別要註意公司為他人提供的擔保，壹個為他人提供擔保的圖章，就有可能使公司損失上千萬甚至上億。（六）勞資情況隨著《勞動合同法》的實施，兼並收購中的勞資問題日趨重要，勞資問題能直接決定壹個企業未來大發展，勞動人事的調查主要包括如下方面：1）員工的人數及職位安排，具體來說包括所有的簽訂或為未簽訂勞動合同的員工姓名、工資、職務、聘用日期、年休假等情況，特別是核心員工的情況更是調查中的重中之重。2）勞動合同及簽訂情況：與所有員工簽訂的勞動合同及其內容，及未簽訂勞動合同的情況及原因等，還包括簽訂勞動合同的年限及續簽情況等，新《勞動法》規定未簽勞動合同要雙倍工資賠償、未簽超過壹年將視為與勞動者簽無固定期限勞動合同等。3）員工的社會保險及住房公積金繳納情況：社會保險包括養老保險、醫療保險、事業保險、工傷保險、生育保險，另外還有住房公積金。在我國社會保險費的少繳、漏繳比較常見，特別是對壹些存續歷史比較長的企業，其漏繳少繳社會保險費可能高達數千萬，這絕對是壹筆不小的數目。我們也曾碰到過在壹個股權收購項目中，發現目標公司漏繳少繳的社會保險費達數千萬，並購方出於風險的考慮只得放棄收購。4）目標公司中的特殊勞動者：主要是指工傷人員、職業病患者，這對收購方來說是壹個比較沈重的負擔，在盡職調查中應引起重視。5）目標公司與高級管理人員及特殊人才簽訂的合同：如服務期協議、競業限制協議、保密協議、股票期權安排、利潤***享計劃等。6）工會的情況：工會在公司的地位日趨強勢，且在勞資關系中扮演的角色也是越來越重要，對於目標公司的工會組織方式及運作模式有必要做壹個了解。7）員工手冊等公司規章制度：員工手冊等規章制度在新《勞動法》實施後更趨重要，用人單位對於員工的管理就有賴於規章制度，單方解雇的成立與否也需要規章制度的支撐。8）集體合同的簽訂及履行狀況。9）公司的勞務外包及勞務派遣狀況：勞務外包或勞動派遣用工也是普遍的用工方式，在了解勞動人事情況也必要了解勞務外包及勞務派遣的用工情況。（七）環境問題環境問題作為可持續發展問題，國家也日趨重視，這對生產型的企業尤為重要，如果排汙不達標則直接有可能導致企業關閉，具體來說主要包括：1）目標公司的各項排汙檢測記錄：主要了解各項排放標準是否達到國家的各項標準及地方標準。2）目標公司的各項環境保護裝置情況：如汙水排放系統、大氣汙染檢測系統等等。3）環保部門的處罰情況及建議：目標公司在經營的過程中是否受過行政處罰、是否已更正、及環保部門對目標企業的環境保護是否有建議或規劃。4）目標公司危險廢物和壹般廢物排放量和處置的記錄，自行處置廢物及處置方法的說明，自行處置廢物如焚化爐、廢水處理設施的安裝證明等等。5）與環境汙染有關的訴訟：環境汙染的訴訟不同於壹般的經濟訴訟，這是可以關系到企業的命運的。我們就曾辦理過因廠房附近的老百姓提起環境噪聲汙染之訴，而導致企業停產整改的情況。（八）稅務問題了解目標公司的稅務狀況，如是否依法納稅，是否存在偷稅、漏稅現象，享受什麽稅收優惠，這些都是並購方值得重視的問題。1）目前公司適用的所有稅種、稅率說明，如增值稅、營業稅、所得稅、印花稅等，稅對於並購方是必須考量的壹個因素，特別是並購方與目標公司處於不同行業時這點尤其值得關註。2）公司的納稅證明及公司是否存在欠稅的情況，目標公司是否足額依法納稅，納稅是否有憑證、是否存在欠稅或偷稅、漏稅的情況，3）目標公司所享受的稅收優惠待遇的詳情及有關批準文件或目標公司享有的減稅或免稅的證明，比如高科技創新企業能享受壹定的稅收優惠等，目標公司所在行業能享受的出口退稅等等。4）目標公司是否受過稅收行政機關的行政處罰等等。（九）目標公司的信息系統現在已是信息社會，目標公司的信息管理系統在企業的管理中也起著更加重要的作用，因此，有必要在盡職調查中了解目標公司的信息管理系統。1）目標公司內部信息基礎設施的結構及說明。2）硬件設備的清單及說明，如購買日期、型號、功能等。3）軟件清單及說明，如軟件購買日期、型號、功能、售後服務系統等等。4）相關信息技術的合同及文本，如許可協議、售後服務協議、使用說明書等等。（十）涉及的訴訟與沖裁目標公司所涉及的訴訟和仲裁可能對目標公司的經營產生重大影響。直接涉及到目標公司可能承擔的責任，訴訟或仲裁可能對目標公司造成經濟上的損失，也可能涉及到聲譽，訴訟與仲裁的調查主要包括如下方面：1）已生效的仲裁或訴訟案件清單，著重分析案件的類型及對目標公司的影響，當然也要審查是否執行完畢。2）正在進行的訴訟或仲裁，由於其結果是不確定的，更應當評判可能產生的結果和走向。如壹個高科技企業的核心技術的知識產權之爭就決定了企業的價值。3）已知的任何違反法律法規或合同的詳細情況，或其他侵權行為可能引起的仲裁或訴訟的時間。二、盡職調查的方式在收購兼並中如何對目標公司進行盡職調查，這是壹個必須要考慮的問題，盡職調查壹般是並購方和目標公司之間具有壹定的意向時才進行的，這是需要目標公司的配合才能完成的。並購方總是希望盡可能地了解目標公司的信息，而目標公司出於某種目的，如對於保護商業秘密的考慮，總是盡可能少提供給並購方信息或提供給並購方無關痛癢的信息，因此，盡職調查也是並購方與被並購方之間的壹個博弈過程。盡職調查壹般有如下方式：（壹）向目標公司出具盡職調查清單，由目標公司根據盡職調查清單提供材或進行書面的答復或承諾。這就涉及到盡職調查清單如何開列，壹般要根據收購項目的大小、收購方關註的問題和目標公司的具體特點來列，我們在做項目過程中接觸到盡職調查清單少則數頁、多則數十頁，甚至上百頁。目標公司對於盡職調查清單，可能提供部分材料，也可能拒絕提供材料，對於目標公司提供的材料要判斷其真偽，並對其法律風險作出判斷，要求其進壹步說明，對於拒絕提供的材料更要分析其原因，了解其背後可能隱藏的風險。（二）向目標公司的相關政府部門或相關企業進行調查。要了解目標公司的股東或其章程，可向目標公司註冊的工商局查詢資料，工商檔案壹般登記公司的股東、出資、章程及其變更、年檢資料，通過工商登記部門能了解到壹個公司的基本情況。對公司所面臨的環境法問題，可向環保部門查詢，是否因違反環保法而受過行政處罰，或前期建設是否通過環保部門的評審等等。對稅務狀況也可向稅務部門查詢，是否存在偷稅、漏稅情況及是否受過行政處罰等等。對勞動用工和社會保險狀況可向勞動和社會保障部門查詢用工登記及社會保險費繳納情況等等。對涉及土地使用權、房屋產權等可向房地產部門查詢，了解其權屬及抵押、查封等情況。對目標公司的股權權屬及質押情況可向證券登記結算部門或工商行政部門查詢。對目標公司的信用經營狀況也可通過其他客戶進行側面了解。（三）通過公開渠道了解目標公司的信息。公司要在經營中生存，發展總會留下很多痕跡，向社會公開其信息，如目標公司的網站，社會媒體對目標公司的報道。目標公司的廣告等等。（四）對目標公司進行實地考察，對其員工進行訪談。盡職調查的過程也是壹個對目標公司了解的過程，對於化解收購兼並的風險，決定收購兼並交易模式的設計，是采用股權轉讓還是采取資產收購都起著很重要的作用，應當引起我們的重視。兼並收購中的盡職調查，在實踐中相當復雜，涉及的法律問題相當多，本文只是根據我們辦案的經驗，介紹了盡職調查的基本內容和方式。作者：朱慧律師（上海市通乾律師事務所合夥人）陳慧穎律師（上海市通乾律師事務所管理合夥人）
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