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如何理解商業活動中禁止使用馳名商標字

壹、商業活動中,無論使用“馳名商標”字樣介紹自己商標,還是介紹別人商標,都屬禁止範圍

新《商標法》第五十三條對違禁者設定壹刀切罰款十萬元的處罰,壹度讓人對其規制範圍、處罰對象產生爭議。有人認為,設定壹刀切罰款十萬元的處罰,說明立法者只想查禁直接使用相關商標的商標權利人或被許可使用人,處罰對象並不包括轉售或使用相關商品的銷售商、服務商。其理由是,銷售商、服務商使用馳名商標字樣宣傳其轉售或使用的相關商品時,涉案金額可能才幾百幾千元,對其壹刀切罰款十萬元太不公平。

在商業活動中,積極、主動而直接地使用“馳名商標”字樣的,主要有兩類情形:壹是廠家等生產、經營者在商業活動中,使用“馳名商標”字樣介紹自己的商標、自己的商品或服務;二是商場、超市等銷售商、服務商在廣告宣傳中,在店牌、店堂告示等商業活動中,主動使用“馳名商標”字樣介紹自己轉售或使用但由別人生產的商品及別人的商標。無論是從《商標法》第十四條第五款條文字義來看,還是從立法意圖來看,以上兩類直接而積極、主動地在商業活動中使用“馳名商標”字樣的情形,都應當屬於查禁範圍。

據報道,已有多家銷售商因商業活動中使用“馳名商標”字樣,而被依照《商標法》第五十三條罰款十萬元。如,北京家樂福商業有限公司在其翔橋店二層、三層扶梯處使用“三元堅守好品質——中國馳名商標”宣傳字樣,北京市工商局朝陽分局於2015年9月對該公司罰款10萬元。又如,廣州唯品會信息科技有限公司通過其唯品會網銷售“飛科FLYCO時尚炫酷智能剃須刀”,在對產品“品牌故事”進行宣傳時,發布了“‘FLYCO飛科’是剃須刀行業首枚‘中國馳名商標’”等宣傳內容,廣州市工商局於2015年5月對該公司罰款10萬元。再如,某天貓網店銷售某品牌洗衣粉時,自2015年2月28日始在宣傳網頁上標註“馳名商標”字樣,杭州市余杭區市場監管局對該網店依法處以10萬元罰款。

當然,小店在店堂告示牌匾上使用“馳名商標”字樣介紹其店內商品,小廠通過產品包裝或附隨宣傳單使用“馳名商標”字樣介紹其產品時,影響面小、涉案金額少,對他們壹刀切罰款十萬元,確實易顯失公平、過罰失當。這屬於立法缺陷,需要立法機關來填補漏洞,或者由執法機關在個案執法時依法走減輕處罰途徑。

企業網站可能發布廣告信息,也可能發布非廣告信息。工商總局網站在答復網友有關咨詢時認為:對於企業網站標註“馳名商標”字樣,是否違反《商標法》第十四條第五款規定的問題,需視其使用行為是否屬於廣告宣傳及商業使用範疇。個人認為,企業利用其網站以獨立成篇方式,介紹其尋求馳名商標個案保護的案例情況的,具有合理性,只要未夾入推介其商品或服務的信息,就不宜認定為商業活動中使用“馳名商標”字樣,就不屬查禁範圍。

二、商場超市陳列、展示商品是廣告宣傳方式嗎

很多人認為,從《商標法》條款措辭來看,第十四條第五款所稱的“將‘馳名商標’字樣用於”,與第五十七條第(壹)項、第(二)項所稱的“使用”壹樣,都應當是直接、積極、主動地使用。而商場超市對廠家在包裝上標註“馳名商標”字樣的商品進行陳列、展示、轉售的,未實施直接、積極、主動使用“馳名商標”字樣行為,因此,不屬《商標法》第十四條第五款查禁範圍。

但也有人認為,陳列、展示商品是廣告宣傳的壹種形式,商場超市等銷售商以及其他服務商對廠家在包裝上標註“馳名商標”字樣的商品進行陳列、展示的,屬於《商標法》第十四條第五款禁止的將“馳名商標”字樣用於廣告宣傳中之情形。甚至有人認為,僅對廠家罰款十萬元,而不處罰零售商的,根本不足於產生制裁效果,不過是讓廠家每次多支付十萬元廣告費而已,其獲益會大於違法成本。如果對零售商實施行政處罰,就能通過零售商倒逼廠家不再在商品或其包裝容器上使用“馳名商標”字樣。本文認為,對銷售商以及其他服務商陳列、展示標有“馳名商標”字樣的商品的行為,確實應進行規制,但適用《商標法》第五十三條壹刀切地處十萬元罰款也不合理。

工商總局2014年4月15日發布的《關於執行修改後的(中華人民***和國商標法)有關問題的通知》(工商標字〔2014〕81號),對將“馳名商標”字樣用於商品、商品包裝或者容器上的行為,明確規定:“馳名商標持有人應承擔違法責任,由其住所地工商行政管理部門查處。住所地以外的工商行政管理部門發現上述違法行為的,移送其住所地工商行政管理部門查處。住所地不在中國境內或者因管轄權發生爭議的,由國家工商行政管理總局指定的工商行政管理部門查處。”但是,對廠家在包裝上標註“馳名商標”字樣的商品進行陳列、展示的商場超市等銷售商,工商標字〔2014〕81號文件既未明確其應承擔違法責任,也未明確予以排除。在法律、行政法規和工商總局作出明確界定前,基層工商機關會有不同看法、不同做法。目前雖未見工商機關查處類似案件,但不排除以後會有此類案件。

另外,工商標字〔2014〕81號文件有關“馳名商標持有人應承擔違法責任”的表述不夠準確。因為將“馳名商標”字樣用於商品、商品包裝或者容器上的行為人,有可能是曾獲馳名商標個案保護的商標權人,也有可能是從未獲馳名商標個案保護的商標持有人,還有可能是涉案商標的被許可使用人,甚至可能是銷售商、服務商基於促銷目的而自行在商品包裝或容器上標註“馳名商標”字樣。在後面三類情形下,表述為“馳名商標持有人承擔違法責任”顯然不準確或者說不合理。

三、對廣告中使用“馳名商標”字樣的,能否適用《廣告法》規制

新《廣告法》第九條第(十壹)項,要求廣告不得有法律、行政法規規定禁止的其他情形。該法第五十七條對發布有第九條禁止情形的廣告的行為,授權工商行政管理部門“責令停止發布廣告,對廣告主處二十萬元以上壹百萬元以下的罰款,情節嚴重的,並可以吊銷營業執照,由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、壹年內不受理其廣告審查申請;對廣告經營者、廣告發布者,由工商行政管理部門沒收廣告費用,處二十萬元以上壹百萬元以下的罰款,情節嚴重的,並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件”。

因此,在商業廣告中使用“馳名商標”字樣的行為,既屬《商標法》第十四條第五款、第五十三條的查禁範圍,也屬新《廣告法》第九條第(十壹)項及第五十七條的查禁範圍,屬交叉競合違法。執法實務中,選擇適用《商標法》或者《廣告法》都是可以的。不過,新《廣告法》第五十七條所設行政處罰,明顯重於《商標法》第五十三條,因此,對在商業廣告中使用“馳名商標”字樣的行為,基層工商機關更可能適用《廣告法》進行查處。

四、未被依法認定為馳名商標而宣稱“馳名商標”的,是否構成虛假宣傳或虛假廣告

新《商標法》生效前,對經營者未被依法認定為馳名商標而偽稱馳名商標,或者超出馳名商標認定的商品範圍使用“馳名商標”字樣進行宣傳的,基層工商機關壹般依據《反不正當競爭法》第九條、第二十四條認定為引人誤解的虛假宣傳,處1萬元以上20萬元以下罰款;或者依據《廣告法》認定為虛假廣告,按廣告費用的倍數處以罰款。

新《商標法》生效後,此類行為既違反《商標法》第十四條第五款構成商標違法行為,也構成虛假宣傳或虛假廣告,屬想象競合違法。既可適用《商標法》實施處罰,也可適用《反不正當競爭法》或《廣告法》實施處罰。實務中,基層工商機關更有可能適用《反不正當競爭法》或《廣告法》查處此類違法行為。因為《反不正當競爭法》和《廣告法》對虛假宣傳、虛假廣告行為,所設處罰幅度更高也更好操作。尤其是新《廣告法》第五十五條,將對虛假廣告發布行為的處罰大幅提高為:“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上壹百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處壹百萬元以上二百萬元以下的罰款……”

當然,有些商標雖然尚未出現馳名商標個案保護情形,但確實在我國境內為社會公眾廣為知曉。這種情況下使用“馳名商標”字樣進行商業宣傳,違反《商標法》第十四條第五款構成商標違法,但不構成虛假宣傳或虛假廣告。

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