壹、“商標法意義上的使用”的概念
“商標法意義上的使用”，也有人稱為“商標使用”、“商標性使用”，是貫穿商標註冊、商標權利維持、商標侵權認定整個過程的壹個重要概念，但其內涵和外延，卻理論界和實務界上壹直頗有爭議。本文意在探討如何在侵權案件中理解和認定“商標法意義上的使用”，因此首先就需要厘清其與商標撤銷程序中“商標使用”的界限。
在商標撤銷程序中，商標使用有“商業性使用”和“象征性使用”之分，並以此判斷壹個註冊商標是否應予以維持。“商業性使用”，是指在商業活動中公開、真實、合法的使用商標，帶有商標的商品應該被真正投放到市場中，讓商標和消費者發生接觸；“象征性使用”，是指以維持商標註冊效力為唯壹目的的使用，銷售數量、銷售期間、使用形式等都是考量是否構成“象征性使用”的因素。
筆者認為，商標侵權案件中的商標使用，基本上都不屬於“象征性使用”。因此本文僅在“商業性使用”的範圍內討論如何理解和認定“商標法意義上的使用”。
何謂“商標法意義上的使用”，存在不同表述、不同觀點。限縮性的解釋，從字面含義出發，認為商標使用就是作為商標使用的行為，這裏的“商標”是商業概念上的商標，不包括商品名稱、商品裝潢、廣告用語等；擴張性的解釋，以《商標法實施條例》第三條規定為基礎，認為“將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商標交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”的壹切展示商標標誌的商業行為，都屬於商標使用；折中的觀點，認為要從使用行為是否具有區分商品來源的功能來衡量。2013年新商標采用了折中的觀點，也為上述爭議劃上了句號。新商標法第48條規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為”。
商標使用的核心功能是識別商品來源，那麽商標侵權的實質，就是被控侵權標誌的使用，傷害了、阻礙了這種功能的實現，其結果也就是容易導致混淆、誤認。在商標侵權案件中，如何認定被控侵權標誌是否屬於“商標法意義上的使用”，對判斷侵權成立與否，具有重要的參考意義。
二、認定“商標法意義上的使用”的基本規則
判斷被控侵權標誌是否構成商標法意義上的使用，需要結合具體案情在個案中判斷，很難在法律層面上做出統壹的規則和解釋。從以往判例來看，商標註冊人及被控侵權人雙方的使用意圖、 使用方式、 客觀效果，都可能在某種程度上影響侵權與否的判斷；使用方式是核心，通過使用方式既可以推測使用人的主觀意圖，也可以評價使用後的客觀效果。
從商業實踐和慣例上看，壹個商業標誌，無論是圖形、文字、色彩還是這些要素的組合，在商品、包裝或容器上，使用方式可能是被用作商標、商品名稱、包裝裝潢或者廣告用語。對壹個企業來說，除了核心品牌、主打標識具有註冊價值，商品的特有名稱、包裝裝潢的特定構圖、富有個性的廣告用語，也因其特有的商業感召力，而成為企業商標申請的對象。
被控侵權商標標誌，可能采用與註冊商標相同的使用方式，也可能不同。比如，將他人註冊商標文字作為商品名稱使用，或者將他人註冊的廣告用語當做商標來使用。
理論上說，無論是商品名稱、包裝裝潢還是廣告用語，都有可能通過突出的使用、廣泛的宣傳而與品牌建立起唯壹對應的關系，成為指示商品來源的標誌。反過來說，也有可能註冊商標本身並未大量使用，但被控侵權商標標誌通過突出的使用、廣泛的宣傳與侵權人及侵權產品建立起了某種程度的固定聯系。以上正反兩種情形都應該屬於構成“商標法意義上的使用”。
三、認定“商標法意義上的使用”的具體方法
從實際發生的各種案例看，被用作商品名稱、包裝裝潢、廣告用語的註冊商標自身很可能具有壹定程度的描述性，比如，能夠被用作商品名稱的註冊商標通常包含描述性用語，但又不是通用名稱；能夠被使用為廣告用語的註冊商標可能帶有較多語素，也通常具有某種暗示的、引申的但非直接的描述涵義。從另外壹方面看，被控侵權標誌通常與侵權人的自有商標壹起使用。這是這類案件存在的壹些***性特征。
在這類案件中認定“商標意義上的使用”，需要從註冊商標、被控侵權標誌的具體使用方式、使用範圍和知名程度等更為細節的個案案情去綜合判斷。有助於認定“構成商標意義上的使用”的情形，包括：在顯著位置單獨或突出使用該標識，該標識顯著性較高，廣泛宣傳取得較高知名度，在相關公眾之間形成特定的對應關系；有助於認定“不構成商標意義上的使用”的情形，包括：結合其他文字使用，已經在顯著位置突出使用了自己具有壹定顯著性和知名度的商標，基於固有含義的使用，符合商業慣例性質的描述性使用（完整規範使用，有上下文的使用，和上下文的文字的字體，大小，顏色風格等保持壹致等），註冊商標本身的顯著性不強、知名度不高、無法在相關公眾中形成特定的對應關系。
下文中將結合壹些典型案例來說明在商標侵權案件中認定商標法意義上的使用的壹些具體方法。
在浙江藍野訴百事可樂侵犯其“藍色風波”註冊商標壹案中，二審法院認定，“本案中，百事可樂公司投入大量的資金，通過多種方式，長時間地在中國宣傳“藍色風暴”產品的促銷活動，“藍色風暴”標識已經在消費者心中產生深刻印象，消費者壹看到“藍色風暴”標識自然聯想到了百事可樂公司產品，特別是其海報宣傳中突出顯示“藍色風暴”標識，在其產品的瓶蓋上僅註明“藍色風暴”標識等行為，其區別商品來源的功能已經得到充分的彰顯。百事可樂公司通過其壹系列的促銷活動，已經使“藍色風暴”標識事實上成為壹種商標。”在該案中，首先“藍色風暴”在瓶蓋上單獨使用了，且在宣傳海報中被突出顯示，這使“藍色風暴”與其他***同使用的商業標誌相比，更容易被消費者註意到，這是其“識別功能”得以實現的基本條件。再者，註冊商標“藍色風暴”雖未實際使用，但百事可樂公司的大規模宣傳行為，使消費者將該註冊商標錯誤地與百事可樂聯系起來，這也同樣傷害了註冊商標的識別功能，因此商標侵權成立。
在某著名食品公司訴雅客公司侵犯“脆香米”商標壹案中，二審法院認定，“脆香米”商標通過原審原告的長期使用和推廣，已經具有突出顯著性和較高知名度。雅客公司在其產品上使用“脆香米”文字作為商品名稱並無合理理由，易使相關公眾誤認為雅客公司與原審原告在品牌上存在合作、許可等關聯關系，客觀上會造成原審原告相關產品的市場份額損失。雖然雅客公司的“雅客”商標也具有較高知名度，但不能成為阻卻其構成商標侵權的抗辯理由，特別是被控侵權產品正面使用的是“CoCo”這壹消費者並不熟悉的商標，而將知名度較高的“雅客”放置在背面且被封邊遮擋，在使用意圖上顯然存在弱化自身商標、突出“脆香米”商標的傾向。綜上，雅客公司在主觀上存在搭便車的故意，客觀上存在誤導消費者的可能性，同時也會淡化訟爭商標，故認定商標侵權成立。”在該案中，“脆香米”註冊商標壹直被原審原告作為主打品牌突出使用，長期、大量的使用已經使“脆香米”和原審原告建立起了唯壹對應的關系，具有了較強的識別商品來源的功能；而雅客公司將“脆香米”作為商品名稱標示在相同商品包裝上，且有隱蔽自有商標、突出“脆香米”的情形，客觀上傷害了、弱化了“脆香米”本應具有的識別功能，容易引起消費者的混淆、誤認，因此商標侵權成立。（作者：侯玉靜）