顯著性是商標法上最為重要的概念,同時又是意義十分含混的術語。各種文獻在涉及顯著性問題時常常不加區分地混用不同的詞語,而同壹詞語在不同語境下往往又可作不同的理解。 顯著性是指商標所具有的標示企業商品或服務出處並使之區別於其他企業之商品或服務的屬性。作為商標保護的“靈魂”和商標法正常運行的“樞紐”,商標顯著性壹直以來都受到理論和實務界的特別關註。
商標顯著性的劃分:
(1)構成商標的符號要素為自創無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現出的形態的,則屬於強商標,例如使用在“冰箱”上的“海爾”商標、使用在“彩色膠卷”上的“柯達KODAK”。商標的固有顯著性不僅體現在其符號要素的內容上,還體現在符號要素的表現形式上。以文字商標為例,其固有顯著性不僅體現在字詞組合上,還體現在其表現形式上即含有壹定設計成份的字體或者組合形式,如特殊字體、手寫體(含簽名)等。壹般而言,商標固有顯著性越強,獲得特殊保護的可能性越大。 (2)構成商標的符號要素為普通有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上常見圖形、或由自然界動物的常見形態的,則屬於弱商標,例如使用在“葡萄酒”上“長城”商標、使用在“酒”上的“草原”商標。 (3)如果商標由不具備顯著性的符號構成則不成其為商標,只是符號。
商標顯著性的認定:
“商標的顯著性壹般是相對指定的商品和服務而言的,這壹原則不言而喻。”判斷某壹標誌是否具備顯著性不能抽象地進行,而應該考慮其擬附著之商品或服務。標誌所具有的觀念或含義與標記對象即商品或服務不能有直接的相關性,或者只有很小的、間接的關聯。同時,判斷某壹標誌是否具有顯著性的主體並非商標局的審查員或法官,而是相關市場上的普通消費者。普通消費者在日常購物時將某壹標誌認同為商標,該標誌就具備顯著性,普通消費者通常將商標標誌作為壹個整體看待而不會審視標誌的細部,他或她擁有合理的相關知識並具備合理的謹慎程度,而且其註意程度將隨商品或者服務種類的不同而不同。作為商品經濟發展的產物,商標制度完全取決於具體的市場,商標使用的背景決定壹切。 顯著性存在壹個程度問題,凡是達到最低限度之顯著性要求即具備固有顯著性的標記都可以註冊為商標。事實上商標顯著性的程度往往遠遠超過這壹標準。因此,在壹般情況下,只要某壹標誌不存在明顯的瑕疵,顯著性是可以推定的。在實踐中,“商標顯著性的判斷壹般采用反證法,即排除某些不得作為商標使用、不得作為商標註冊的標誌。”從立法上看,各國商標法有關顯著性規定的大部分內容都屬於禁止性條款,即直接將那些不合格的標誌排除在商標保護之外。就學術研究而言,“顯著性商標之構成,既不易由正面予以明確界定,則由反面加以剖析,將更有助於商標是否具備顯著性要件之認定。”顯著性是動態的、可變的,本來不具有顯著性的標記可能會因為長久的使用而具備了顯著性,反之,壹個本來具備顯著性的標記也會由於使用不當喪失顯著性。這就涉及到獲得顯著性問題。 在實踐中,常常會產生這樣的誤解。認為競爭者沒有使用的詞匯往往具有顯著性.而競爭企業頻頻使用的詞則不可能具有顯著性。但實際情形卻並非如此。首先,競爭者並未使用某壹詞匯的事實並不影響該詞匯的描述或顯著屬性。例如,有壹種血壓計,可以像手表壹樣戴在手腕上。歐洲Matsushita公司在申請將“血壓表(BLOOD PRESSURE WATCH)”註冊為血壓計商標時指出,沒有任何壹家競爭企業使用“血壓表”商標,因而這個詞語具備顯著性。但協調局審查員和上訴委員會最終駁回了該申請。競爭企業並未使用某壹詞匯的事實只與判斷該詞是否屬於通用名稱相關。但對於固有顯著性的判斷則不產生任何影響。其次,競爭企業也在使用某個詞的事實並不足以推翻其 著性。有人曾經指出“mail”在許多報紙的名稱中司空見慣,對於商標所有人而言,該詞語不具備獨特性,因此“THE MAIL”商標就不足以將其所有人的報紙與其他報紙區別開來。但這論斷最終還是被駁回,理由是獨特性本身並不是顯著性的先決條件。 總之,某壹商標是否具備顯著性,應該根據個案具體情形進行判斷,並無放之四海而皆準的鐵則。