如何判斷商標侵權中的商品類似和商標近似問題內容提要:註冊商標專用權是商標註冊人依法對其註冊商標享有的壹種排他性的支配權。是壹種對世權，屬於物權的範疇。侵犯註冊商標專用權的形式形形色色，最常見的是在同種商品或者類似商品上使用與註冊商標相同或近似的商標。關鍵詞:註冊商標專用權、類似商品、近似商標。商標俗稱商品的“牌子”，是區別不同生產者生產的商品的專用標誌。註冊商標專用權，簡稱商標權，是註冊商標所有人依法對自己的註冊商標享有的排他性的支配權。
商標專用權和物權是並列的兩種民事權利，他們之間有很多相同的特征，如，都是對世權，其義務主體是不特定的任何人，都體現為物質利益等。
商標專用權屬於知識產權，但歸根結底仍體現為物質利益。
根據我國商標法的規定，商標根據其使用的對象可分為商品商標和服務商標.。
根據商標的形式可分為文字商標、圖形商標、數字商標、三維標誌商標(立體商標)、顏色組合商標以及以上諸要素的綜合商標六種。
任何權利要受到法律的保護，其前提是該權利是合法的。商標專用權也是壹樣。眾所周知，我國的商標註冊實行自願註冊的原則，所以，我國的商標包括註冊商標和非註冊商標。只有註冊的商標才能受到法律的保護。但卻不能對此反過來理解為只要註冊的商標就受法律保護。
存在瑕疵的商標即使註冊了，仍不能受到法律保護。
司法實踐中，原告起訴被告侵犯其商標專用權，在訴訟中，被告以原告的商標侵害他人在先權利為由，提起商標復審程序。
結果，原告的商標專用權在商標復審程序中被撤銷，導致自己的訴訟請求落空。下列註冊商標是存在瑕疵的商標。壹、不具有顯著特征的商標商標的本質就在於區別不同的商品生產者和經營者，“商品應當是有顯著特征，便於識別”。
“顯著特征”是指商標的獨特性和可識別性，具有對商品來源的區別功能。商標所使用的文字、字母、數字三維標誌或其組合都應立意新穎，簡潔醒目，具有個性特征。
商標局在商標審查中應首先對商標的顯著性進行審查，不具備顯著性的商標不得註冊。壹般說來，下列幾種商標應認為不具備顯著特征:壹、用本行業通用的商品名稱、標誌、圖形作商標;二、以與本商品有關聯的文字圖形做商標;三、以表示商品的質量主要原料、功能、用途等特點的文字或圖形作商標;四、以地理名稱作商標;五、商標的文字、圖形過於繁雜或用過於簡單的文字、記號，如，用沒有構成圖形的點、線、圖，以普通字體寫的兩個以下的數字或字母等。
二、使用了法律規定的禁用標誌的商標商標法第十條、第十壹條、第十二條規定了商標註冊中禁用的標誌。違反上述規定註冊的商標，利害關系人可以在任何時候請求商標主管部門撤消該註冊商標，商標主管機關也可以在任何時候依職權撤消該註冊商標。
三、侵犯他人在先權利的商標常見的侵犯他人的在先權利有:商標專用權、企業名稱權(商號權)、姓名權、著作權等.。
侵犯他人在先權利的註冊商標,自該商標註冊之日起五年內,利害關系人有權申請商標註冊機關撤消該註冊商標。商標侵權的形式很多，律師在辦理商標侵權案中，最常見到的是商標法第五十二條第壹項規定的，“未經商標註冊的人許可，在同壹種商品或類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標”。
而要正確認定該種商標侵權的構成，弄清下列用語的含義是關鍵所在。(1)“使用”的含義。“使用”二字的含義，不僅包括將商標用在商品、商品包裝或容器上，還包括用在商品交易文書上或者用於產品宣傳、展覽以及其他商品活動中。
根據《國家工商行政管理局商標局關於保護服務商標若幹問題的意見》(1999年3月30日)的規定，在下列情形中使用服務商標視為服務商標的使用:(1)、服務場所;(2)、服務招牌;(3)、服務工具;(4)、帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務品;(5)、帶有服務商標的帳冊、發票、合同等商業交易文書;(6)、廣告及其他宣傳用品;(7)、為提供服務所使用的其他物品。但除具有不正當競爭意圖的除外。他人正常使用服務行業慣用標誌，以及以正常方式使用商號(字號)、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務觀點，對服務事項進行說明等，不視為服務商標的使用。(2)“相同商品”、“類似商品”的判斷。根據《國家工商行政管理局商標行政執法中若幹問題的意見》的規定,“類似商品”是指在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面相關或者存在著特定聯系的商品。“類似服務”是指在服務的目的、方式、對象等方面相關或者存在著特定聯系的服務。商品和服務的類似是指商品和服務使用相同或者近似的商標，易使消費者對商品和服務的來源產生混淆的行為。對事物的認識是主觀見之於客觀的活動，對同壹事物，因人而異會產生不同的認識結果,所以,首先要確定壹個認定標準。根據《國家工商行政管理局關於商標行政執法中若幹問題的意見》的規定,商品或者服務類似的判斷:1、以普通消費者對商品或者服務的客觀認識進行綜合判斷;2、《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》僅是認定類似商品或類似服務的參考，但不是唯壹的依據。我國從1998年11年1日起，采用《尼斯協定》確定的《商標註冊用商品和服務國際分類表》。該表將商品和服務分為42類，前34類是商品，後8類是服務。該分類的目的在於規範商標的註冊申請，對商標的註冊申請、審查、公告及《商標註冊簿》登錄等的分類，具有法定的分類意義，但在劃分商品或者服務項目是否類似上卻並不壹定有嚴格的分類意義，還需要參考其他因素確立。同壹類商品有的可以認定為類似商品，如，第三類中的漂白粉、洗滌劑、肥皂就可以認定為類似商品。第三十類的面包、糖、糕點、糖漿，這四種也可以認定為類似商品。但同壹類中有的卻不能認定為類似商品,如,同屬於第十六類的紙和畫筆,壹般消費者就不會混同。在分類表中不屬於同壹類別的商品或服務項目，即分別屬於不同類別的商品或服務項目，也不能壹律斷然劃定其不屬於類似的商品或服務項目。例如，在分類表中屬於第二十九類的果凍、果醬和屬於第三十類的糖果、蜂蜜、糖漿，壹般消費者心目中就容易將它們混同為甜食壹類的東西;再如，在分類表中屬於第壹類的用於工業、科學和農業用的化學制品和屬於第五類的醫學科學用品的化學制品，雖然不屬於同壹類別，但並不能因此就認定其不屬於類似商品。因為對於缺乏這方面專業知識的大多數壹般消費者來說，極容易將它們混同在壹起，認為都是化學品。所以在認定商品和服務項目是否類似時，最重要的是看這些商品或服務項目是否會在廣大消費者心目中造成混同。(3)相同商標、近似商標的判斷。《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(2002年10月16日起施行)第9條規定:“商標法第五十二條第(壹)項規定的商標相同是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，二者在視覺上無差別。商標法第五十二條第(壹)項規定的商標近似是指被控侵權的商標與原告的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色或者其各要素組合後的整體結構相似或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告註冊商標的商品有特定的聯系。人民法院依據商標法第五十二條第(壹)項的規定，認定商標相同或者近似，按照以下原則進行:(壹)以相關公眾的壹般註意力為標準。所謂“相關公眾”，是指與使用該商標的商品聯系密切的公眾，如煙民對於卷煙上的註冊商標;不吸煙的人對於卷煙包裝上的商標很少加以註意。(二)既要進行商標的整體比對，又要進行商標的主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。根據《國家工商行政管理局商標行政執法中若幹問題的意見》的規定，商標相同或近似的判斷應當:(壹)以核準註冊的商標為準，而不以商標註冊人實際使用的為準;(二)以普通消費者的壹般註意力作為識別的主觀標準。采取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法，進行綜合判斷。對文字，字母，數字，商標是否近似的認定，主要從文字的字形，語音，含義三個方面來加以分析判斷。--字形。從文字、字母、數字的字形分析判斷。各類文字的字形近似的情況都存在，漢字字形近似的情況尤其值得註意。“泰山”和“秦山”兩個商標中的“泰”和“秦”兩字的外形都十分相近，壹般消費者不細心加以識別，就極易混同。用漢語拼音字母或英文作為文字商標時，外形相近的情況也相當普遍。這些年來，更發生了有故意使用拼寫上漏寫或者誤寫其中壹個字母的手法，來假冒商標的作法，應當引起足夠的重視。在文字商標中，增加個別漢字或字母，改換個別的漢字或者改變文字的前後順序等，都會造成商標的近似混同。如，不同的經營者在同壹種商品上使用“富豪”，“大富豪”，“大大富豪”。不同的生產者在運動鞋上使用“先行”，“先行者”，“先行者鞋”商標。有的公司在領帶上使用與“金利來”商標，只有壹字之差的“金利美”商標。有的酒廠在自己生產的白酒包裝上使用與“金六福”商標只有壹字之差的“鑫六福”商標。有的廠家在自己生產的飲料上使用“碧雪”商標,反順序讀就是“雪碧”。--讀音。文字、字母、數字商標的讀音相同或相近的也會引起商標的近似混同。例如“哇哈哈”與“娃哈哈”。某煙草公司曾以“35”牌作為卷煙商標申請註冊商標而被商標管理部門駁回申請。很明顯，其商標和英國阿臺斯煙草公司在我國申請被核準的“555”牌卷煙，商標的文字不同但在讀音上卻完全相同。--含義。文字商標意義相同或近似也會造成商標的近似混同。如“金雞”，“雄雞”，“公雞”雖然字形、讀音均不同，但給消費者的印象也會發生近似混同。對圖形、三維標誌商標是否近似的認定，主要從視覺方面來考慮，其構圖和顏色是否近似，特別是要從其外形給消費者最突出鮮明的印象或總體印象角度是否混同，來加以分析判斷。如果兩個圖形商標之間盡管有許多不同之處，但給壹般消費者最突出鮮明的印象或總體印象基本上是壹樣的，就可以判定為近似。例如，兩個以山川圖形構成的商標，其布局大體壹樣，只是山峰形體相似而高體稍有不同。圍繞著山周圍的河流長短及彎曲度不太壹樣，河流旁的林木有五棵和六棵之別，給壹般消費者的總體印象就會基本壹樣，完全可判定為近似商標。再如，分別以“貓頭”和“虎頭”的圖形作商標，把兩種樣子畫得差不多，也會造成商標的近似。對組合商標近似性的認可，需要把商標的各構成要素綜合起來，以在消費者心目中的總體印象作為判斷的依據。由於在組合商標中占突出地位的部分，往往在留給消費者的總體印象中占有主導地位，所以，在實踐中要著重考察組合商標中戰有突出地位的部分是否近似。壹般來說，在組合商標中，文字部分含義明確又便於呼叫，更容易在消費者中留下印象，所以，組合商標中的文字要素往往比圖形要素更重要。但對此也不能絕對化，當壹個組合商標中圖形生動、醒目、突出，而文字在整個布局中處於不很明顯的地位，這時圖形要素的近似就成了構成商標近似的主要原因。商標法第五十二條第壹項的規定，實際上包括四種具體形式的侵權行為:(壹)在同壹種商品上使用與註冊商標相同的商標。未經商標註冊人許可，在同壹種商品上使用與註冊商標相同的商標，其做法比較明顯。這種情況在商標侵權案件中是比較多的，也比較容易為商標所有人發現。(二)在同壹種商品上使用與註冊商標相近似的商標。未經商標註冊人許可，在同壹種商品上使用相同的商標很容易被發現、識破，而在同壹種商品上使用與註冊商標相近似的商標則可魚目混珠，使消費者難以判斷，從而上當受騙。這種侵犯商標專用權的行為在實踐中也比很多，而且壹般都與名牌商標相近似。例如，上海的“大白兔”奶糖出了名，獲得國內優質獎，群眾都願購買，而某市壹家糖果廠生產的奶糖滯銷，後來某市糖果廠用“白鼠牌”作為奶糖商標。把白鼠畫得和白兔壹樣，包裝的布局、顏色和“大白兔”牌奶糖壹樣，群眾誤認為是“大白兔”而爭相購買。(三)在類似商品上使用與註冊商標相同的商標。類似商品是指在功能，用途，消費對象，銷售渠道等方面相關或者存在特定聯系的商品。也就是在兩種或多種商品上，如果不同的企業分別使用相同的商標，會使消費者誤認為這種商品是同壹企業生產的。因此，本法規定在類似商品上不能使用與註冊商標相同的商標。(四)在類似商品上使用與註冊商標相近似的商標。未經商標註冊人的許可，在類似商品上使用與註冊商標相近似的商標，也是侵權行為。這種認定比較復雜。因為商品不是同壹種而是“類似”，需要首先認定為類似商品。關於商標，也不是相同而是“近似”。這就需要認定商標是否屬於近似。只有認定商品類似，商標近似，才能構成商標侵權。根據商標法及商標法實施條例的有關規定，關於商品侵權行為的規定，同樣適用於服務商標。那麽，在類似的服務上使用與註冊的服務商標相近似的商標的，構成侵犯服務商標專用權。“類似的服務”是指在服務的目的、方式、對象等方面相關或者存在特定聯系的服務。對於“服務”要作廣義的理解，即經濟學中所說的“第三產業”。包括金融、保險、交通、運輸、教育、技術服務、旅遊，也包括維修、餐飲、美容美發等日常生活服務。