域名權，但基於跨類保護原則和反淡化理論的馳名商標可以例外。
關鍵詞:域名權利，商標權，在先權利
隨著網絡特別是電子商務的發展，網絡域名的地位越來越重要，隨之而來的糾紛也越來越多。目前此類糾紛多集中在域名與商標權的沖突上，大多是因為他人在其註冊的域名中使用相同或近似的名稱而引起商標權人的爭議。本文擬對域名的性質進行分析，並根據不同商標權的性質對這壹問題進行探討。
壹、域名性質的定位
學術界對域名的性質有很多不同的看法:
(1)有人將基於域名的權利稱為域名權，將其視為壹項獨立的民事權利或與商標權並列的新的知識產權。但是我認為:
權利是“特定利益的法律效力”。壹項利益只有得到法律的認可，並被賦予“法律效力”，即被提升為法律權利，才能在現實中得到保護，具有現實意義。“域名權”可以解釋為自然法意義上的權利或利益，但只有被立法者認可，才能公開保護，成為物權。在長達三年多討論域名問題對策的過程中，WIPO壹度認為，在互聯網上使用壹個二級域名，壹定會在壹段時間後獲得公眾的認知，從而具有壹定的商業價值。這種價值會使域名本身產生某種形式的知識產權，它會獨立於其他已有的知識產權，甚至可能被用來對抗其他知識產權，比如商標權。然而，在WIPO於1998年6月165438+10月發布的《互聯網域名程序中期報告》和1999年4月發布的《最終報告》中，WIPO並未提及為互聯網域名創設獨立知識產權的問題，並明確表示WIPO無意在這壹域名程序中創設新的知識產權，也無意在網絡空間延伸現有的知識產權。而且到目前為止，筆者還沒有在任何壹個國家的法律規定中找到“域名權利”的字樣。因此，在域名權被法律制定為壹項權利之前，不宜將域名視為壹項獨立的知識產權，也不應稱之為所謂的“域名權”。
(2)有人認為域名是傳統商業標識知識產權在網絡空間的延伸，但這種觀點是片面的:
首先，域名最基本也是最重要的功能是標識計算機在互聯網網絡中的位置，其商業價值的提升是隨著電子商務的興起才出現的。因此，將真實的企業標誌註冊為域名(二級或三級域名)的獨特部分，壹般僅限於通用頂級域名如。com和。net，而大多數域名糾紛都發生在這些領域，即使其他領域如。edu和。政府也參與其中。
其次，就算是底下的二級域名。com和。net並不總是有相同或相似的商業標誌。隨著電子商務的發展，純粹意義上的網絡公司越來越多。他們大多使用自己的名字，容易識別和記憶的域名，如Sina.com和263.net。壹些商標所有人考慮到商標名稱不方便記憶或容易在網上引起混淆。(比如將長虹、長虹註冊為域名，造成混淆)或者其商標已經被他人合理註冊，也會創建自己的域名進行註冊。在這種情況下，現實中並沒有相應的知識產權，何為“網絡上的延伸”？
再者，即使在域名中直接使用真實的商業標識名稱，也只是涉及域名的壹部分，而不是全部。換句話說，即使前兩種情況都不存在，所有域名都選擇商業標識的名稱，知識產權也不會延伸到所有域名。壹般來說，域名中代表特定註冊人網名的部分，只能出現在二級或二級以下域名中，如通用頂級域名、國家頂級域名、行政域名(。噓，。bj)類似於中國的那些。
不會涉及企業logo的名稱。正因如此，整個域名不應被普遍認定為商業標識在互聯網上的知識產權延伸。
(3)仍有觀點認為，雖然域名不是獨立的知識產權，但認為其是知識產權保護的對象，這種觀點不能成立。知識產權的客體應該是我們通常所說的“智力成果”。《世界知識產權組織公約》第2條第8款列舉了7項知識產權後，規定“工業、科學和文學藝術領域的知識創造活動所產生的其他壹切權利”也屬於知識產權。可見，知識產權保護的是智力創造活動所產生的成果，其客體凝聚了人類的智慧。除了那些原始域名明顯的智力創造，即使那些商標等商業標識被註冊為域名，被視為商業標識知識產權在網絡空間的延伸，但仍有壹些域名並非“人類智慧的凝結”。如wipo.org(世界知識產權組織)、北大。《rmfyb.com》(北京大學)、《edu》(人民法院報)等。，它們只是現實中壹些組織、學校、報紙的英文、拼音或首字母，根本不存在智力創造活動，不具備知識產權客體的特征，不應認定為知識產權客體。
(4)其實域名的本質無非是互聯網上在線交流中具有技術參數功能的標識符，是特定組織或個人在互聯網上的標誌。當用戶在網頁的地址欄中輸入域名時，計算機會聯系當地的域名服務器，通過域名系統將域名翻譯成IP地址，然後找到它識別的計算機。可以看出，在互聯網上定位計算機時，起主要作用的是IP地址，而不是域名。域名只是IP地址的壹個外部代碼，方便人們記憶。沒有它，人們仍然可以通過直接鍵入IP號碼來找到他們需要的計算機。所以從技術角度來說，域名的作用類似於現實中的電話號碼或者門牌號，只是起到壹個定位的作用。如果電話號碼或門牌號碼是為了準確定位電話或房屋，那麽在某個區域必須是唯壹的，以免造成混淆。域名也是如此，而且由於IP地址和電腦壹壹對應，域名作為其外碼在技術上是不可能被復制的。
但是，這並不意味著域名的作用僅限於互聯網上的電話號碼或門牌號碼。在現實中，我們不會僅僅通過壹個陌生的電話號碼或門牌號就聯想到它的主人的任何事情，但當面對壹個以前從未去過它的網站的域名，比如microsoft.com，我們會很自然地想到上面可能有關於微軟的信息。在這裏，域名不僅標識計算機在網絡上的位置，還標識其所有者或網站的身份。當它被特定的組織或個人擁有時，就與之產生了身份聯系，成為網絡世界中認識其主人的重要直觀標誌。這個功能類似於自然人和法人的名字。沒有他們，我們無法直觀地區分幾個人和企業。同樣，沒有域名，我們也無法直觀地區分兩個網站。我這裏說的是“不容易直觀”，不是說不可以。除了域名，我們當然可以從其他方面來識別網站，就像壹個沒有名字的人，仍然可以根據他的外貌和聲音來區分，但畢竟域名是最直接有效的識別標誌。因此，筆者認為，域名是特定組織或個人為在互聯網上體現和標識自己而設計和使用的計算機IP地址的外部代碼。它具有位置識別和身份識別兩種功能，其性質應該是壹種姓名權。另外，從字面上看，中文“域名”和英文“域名”都是指壹個網上名稱，是基於網絡的發展而產生的，與真實名稱(包括自然人、法人、非法人組織等的名稱)相對立。)，而且應該屬於姓名權的範疇。這樣，姓名權的客體可以表示為下圖:
自然人姓名
實際名稱法人名稱
非法人團體的名稱等。
在線名稱-域名
有了這個定位，很多關於域名的糾紛就可以解決了:
首先，域名是壹種姓名權，它決定了任何組織或個人都有權根據自己的意誌選擇特定的名稱作為域名。《民法通則》第99條規定，公民對網絡空間享有決定、使用、依照規定變更姓名等權利，當事人也應當享有設置、註冊、使用域名的權利。雖然域名的唯壹性決定了壹個特定的名稱在同壹個域名下只能被壹方註冊為域名，但是隨著越來越多頂級域名的開放和國家頂級域名的存在，在域名領域各方選擇自己喜歡的名稱作為域名的空間還是很大的。這種自由選擇域名的權利決定了任何物權都不壹定是阻止他人將同名註冊為域名的理由。正如甲方名稱“張三”並不否定乙方被稱為“張三”的權利，也不排除乙方因甲方擁有“紅太陽”註冊商標而將“紅太陽”註冊為域名的權利。
其次，域名既然是壹種姓名權，就應該只與其所有者自身的身份相關聯，而不應該不合理地與其他同名主體相關聯。同樣，以姓名權為例，任何人都有按照自己的意誌選擇姓名的權利，也有將姓名作為商標註冊或使用的權利。但是，如果壹個叫李寧的人在他自己的衣服上使用他的名字，很可能別人會誤認為這些衣服與“體操王子”李寧有某種聯系，從而引起混淆。因此，並不是每個人都有權利以任何方式使用姓名。也就是說，在某些情況下，姓名權的行使會受到限制。同名同權的域名也應該如此。由於電子商務的發展，許多域名的功能不再局限於標識網站本身，更多的是向公眾展示商品或服務的來源，表明其名稱與具體商品和服務的關系。但這種連接也應僅限於與域名所有者本人的真實連接，不應使公眾誤將其與其他商品或服務來源相連接。因此，雖然當事人有自由選擇域名的權利，但不得將公眾熟悉的商標註冊為域名，因為這可能使他人誤認為該域名所表明的商品或者服務與該馳名商標有某種聯系，從而造成混淆。
第二，域名與商標權的沖突
因為在電子商務領域，域名往往與某種商品或服務聯系在壹起，標識商品和服務的來源，起到某種程度上類似於商標的作用，在現實中往往與商標權發生沖突。商標權人往往以域名與其註冊商標相同或近似為由，認為域名持有人侵犯了其在先權利。《中國互聯網域名註冊管理暫行辦法》第二十三條規定:三級域名與在中國註冊的商標或者企業名稱相同，且該註冊域名不屬於註冊商標或者企業名稱持有人所有的，……註冊商標或者企業名稱持有人提出異議的， 域名管理單位自確認其擁有註冊商標權或者企業名稱權之日起，為域名持有人保留30天的域名服務，30天後域名服務自動停止。 有壹個問題，現實中的商標權能否自然延伸到域名領域作為對抗域名所有權的在先權利，即現實中擁有商標權是否就壹定意味著擁有與該商標相同的域名所有權，本文將根據不同情況進行分析。
馳名商標與域名的沖突
目前，國際上對“馳名商標”還沒有壹個確切的、公認的定義，但許多國際公約和區域性國際條約，如《保護工業產權巴黎公約》和《Trips協定》都不同程度地涉及了對馳名商標的保護。國家工商行政管理總局8月1996發布的《馳名商標認定和管理暫行規定》第二條規定，“馳名商標是指在市場上享有較高聲譽，為相關公眾所熟知的註冊商標。”
馳名商標所有人通過努力，在某壹領域獲得了較高的商品聲譽和商業信譽，這將給企業及其產品帶來無限商機。商標壹旦馳名，相關領域的公眾自然會將其與所標註商品的質量和性能聯系在壹起。在這裏，馳名商標比普通商標具有信譽優勢，成為其所有人的重要財富和吸引消費者的主要手段，被賦予了獨立的商譽價值，而這種價值的獲得無疑離不開所有人的辛勤勞動。此時，如果將與他人馳名商標相同或近似的名稱註冊為域名，並在其網站上銷售商品，公眾很容易誤認為該網頁與該馳名商標或其所標註的產品有某種聯系，甚至認為域名的所有人就是該馳名商標的所有人，從而懷著對該馳名商標的某種“仰慕”來訪問該網頁。這樣域名所有人就會無償利用他人馳名商標的市場知名度和影響力，利用他人的勞動成果，無論客觀上。
此外，從各國立法和相關國際條約來看，馳名商標壹般都給予了較高水平的保護。Trips協議第16條不僅在《巴黎公約》的基礎上將馳名商標的保護範圍擴大到服務商標，而且確立了馳名商標的跨類保護原則。也就是說，也禁止他人在不同商品上使用與馳名商標相同或者近似的標記，只要這種使用會暗示該商品和服務與馳名商標所有人有某種聯系，從而損害馳名商標所有人的利益。這種跨類保護認為，馳名商標由於其獨有的特征和突出的聲譽，即使使用在非競爭性的產品和服務上，也會引起誤解或降低其聲譽和價值。既然在域名中使用馳名商標也會造成上述後果，那麽對馳名商標的保護也應該擴展到域名領域。將與其他馳名商標相同或者近似的名稱註冊為域名，也應當認定為商標侵權。
對此，世界知識產權組織和巴黎聯盟大會在1999中通過的《馳名商標保護聯合建議條款》已有明確規定，該條款第六條規定，至少當域名或其基本組成部分構成對馳名商標的復制、模仿、意譯或音譯，或者域名被惡意註冊或使用時，該域名將被視為與馳名商標發生沖突；對於與馳名商標相沖突的域名，商標所有人有權請求域名註冊機構撤銷其註冊，然後轉讓給馳名商標所有人。在這裏，馳名商標的所有權自然延伸到域名領域，與馳名商標相同或近似的名稱被註冊為域名，作為馳名商標所有人確認的壹項禁止權。任何違反這壹規定的行為都應被視為商標侵權。
此外，即使與他人馳名商標相同的名稱被註冊為域名，且未用於商業目的，也應予以撤銷。原因如下:
第壹，將與他人馳名商標相同的名稱註冊為域名，會剝奪商標所有人對商標的經營權。由於馳名商標所有人在使商標馳名的過程中付出了心血，該商標在公眾中具有很大的知名度和影響力。網絡是現實社會的反映，這種知名度和影響力不會因為轉移到網上而消失。馳名商標在互聯網上的使用方式之壹是註冊為域名。這樣，域名自然被賦予了馳名商標所附帶的商譽價值，是馳名商標所有人利益在現實中的延伸，理應受到法律保護。域名壹旦被他人註冊，即使不用於商業目的，也會因為域名本身的絕對唯壹性而排除商標所有人將自己的商標註冊為域名的可能，從而剝奪了馳名商標所有人利用其“馳名”所帶來的商譽在互聯網上進行經營活動並獲取利益的權利。
有些人認為，即使馳名商標被他人註冊為域名，商標所有人仍然可以將其商標註冊在其他頂級域名下，這樣就不會被剝奪在互聯網上通過域名使用其商譽的權利。但是，馳名商標所有人也有機會在其他頂級域名下使用該商標，並不意味著上述行為不會對權利人在互聯網上的經營活動造成實質性損害，也不意味著對該域名的持有是合理的。事實上，此時域名持有人往往占據了馳名商標所有人在網上使用其商標的最“有利”地形，剝奪了其以最有效的方式使用其商譽的機會，這仍然是對其權利的侵犯。
第二，將與他人馳名商標相同的名稱註冊為域名，會使馳名商標所有人及其產品隨時面臨被侵權的危險。基於前面的分析，將馳名商標註冊為域名，客觀上把握了利用商標的商譽價值獲取利益的機會。壹旦域名所有人將域名用於商業目的，搭便車標識自己的商品或服務，或者出售給商標權人的競爭對手，都會極大地損害商標權人的利益。筆者認為，從這個角度來看，這種行為可以認定為立即侵權。既然大多數國家都有停止立即侵權的規定，那麽停止將他人馳名商標註冊為域名也是合理的。
第三，將他人馳名商標註冊為域名，會導致馳名商標被淡化。美國《聯邦商標反淡化法》將商標淡化定義為降低或削弱馳名商標識別和區分商品或服務能力的行為。反淡化是基於商標權的保護，不考慮混淆的可能性。所有構成商標淡化的行為都應予以制止，無論馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭，是否存在產生誤解和混淆的可能。反淡化所依據的理論是商標的聲譽價值:商標壹旦馳名，就獲得了獨立的價值，其主要功能不是區分來源而是反映其所有人的聲譽和信譽，因此商標可以請求產品和服務的法律保護。這種保護不僅是為了防止混淆，也是為了防止馳名商標的聲譽受到非法競爭的損害，即防止商標被淡化或玷汙。反淡化延伸了對馳名商標的保護，以保護具有特殊市場開發價值的商標的聲譽，保護商標所有人進入相關市場的權益。鑒於將他人馳名商標註冊為域名會削弱其商標在互聯網上的可識別性，損害商標所有人通過域名進入網絡空間的權益，阻止其利用其商標信譽在網絡空間打開市場，應屬於商標淡化，應予制止。
可見，將馳名商標註冊為域名的行為，無論其主觀上是否具有惡意，也無論其是否用於表示商品或者服務，都應當予以撤銷。
(二)域名與非馳名商標的沖突
如前所述，馳名商標的所有權可以延伸到網絡上作為對抗相同或者近似域名註冊的在先權利，這只是給予馳名商標在網絡上延伸的特殊保護，不適用於非馳名商標。也就是說，對於非馳名商標而言，擁有商標權並不意味著擁有將其註冊為域名的專用權，非馳名商標權不能作為對抗域名註冊的在先權利。
首先，只要任何權利在被法律認可時都有明確的範圍和邊界，那麽權利人就只能在該範圍和邊界內主張權益。超出了法律認可的範圍和邊界，他的權益就得不到法律的支持和認可。商標權的範圍是合法的。在法律做出擴大解釋之前，它不能隨意擴大到域名，它有權禁止基於商標權的域名。
第二，由於商標分類保護原則，同壹商標可以在不同種類的商品上註冊，歸不同的權利人所有。商標權人只能禁止他人在類似或類似商品上使用與其註冊商標相同或近似的商標，其專用權僅限於某類商品，不能擴展到整個經營領域。域名的唯壹性決定了在同壹個頂級域名下，權利人的商標只能與該域名註冊壹個，也就是說，域名所有權延伸到整個商業領域。可見，域名和商標在獲取和使用上有很大的區別。在這種情況下，非馳名商標所有人為什麽要將其在某壹類商品上的專用權擴展到整個商業領域，為什麽有權阻止他人註冊域名？其實域名領域是壹個不同於傳統商業領域的新空間，它和領域內的商標並沒有壹壹對應的關系。除了馳名商標可以基於跨類保護原則獲得在先權利外，這裏的每個人都有平等的機會，都有選擇域名的權利和自由。
第三，排除他人將相同或近似的名稱作為商標註冊為域名在現實中不可行。首先，現實中註冊商標數量巨大，有些國家還對未註冊商標進行保護，所以全世界受保護的商標不計其數。域名是世界性的，壹旦註冊，就可以在整個互聯網上使用，很容易出現與真實商標相同或近似的情況。目前的域名註冊機構大多不負責商標檢索。即使他們將來承擔了這個任務，也不可能檢索到世界上所有受保護的商標。域名註冊人更不可能發現哪些名稱被他人用在商標上，或者類似的名稱被註冊或使用。在這種情況下，要求當事人避免將與他人商標相同或近似的名稱註冊為域名，既不合理也不實際。其次，相同或近似商標的認定很難把握。雖然壹些國家已經開始嘗試使用非羅馬字母構造域名，但到目前為止，運行在互聯網上的域名仍然是由羅馬字母、數字和連接符組成，而商標的文字可能是中文或英文，在外觀上有所區別。對於中文商標，比如“騰飛”，是將其拼音騰飛的音譯註冊為域名相同或近似，還是與其意譯的英文相同或近似？如果還考慮到意譯成英文，那麽面對多種翻譯方式(比如把“騰飛”翻譯成英文，應該以哪壹種為準)，也不會壟斷所有的相關名稱。至於英文商標，比如Macdonald的②，是否使拼音的maidanglao.com相同或相似？
第四，將商標權註冊為在先權利會損害域名所有人的利益。我國前述《互聯網域名註冊管理暫行辦法》第二十三條規定，域名註冊後，只要同壹商標所有人或者企業名稱持有人提出異議，域名註冊管理機構將停止對該域名的服務。這樣註冊的域名就永遠處於不確定的狀態，不知道什麽時候會基於他人真實的商標權而被撤銷，這對域名持有人來說是非常不公平的。尤其是在電子商務領域，域名持有者在運營其網站的過程中，會在互聯網上擁有壹定的知名度，並擁有自己相對固定的在線用戶。這個時候域名就成了這些用戶和他們的崇拜者在網上找到這個網站的標誌，具有壹定的商業價值。此時，壹旦被無故撤銷，原訪問者及其仰慕者將很難或無法找到該網站，域名持有人對其域名商譽所做的努力也將付之東流。
從以上分析可以看出，實際商標權不能也不應該自然延伸到域名領域，域名的註冊和使用也不應該受到現實中是否存在相同或者近似商標的限制。正如洛克希德·馬丁公司訴美國NSI商標服務輔助侵權、不正當競爭和商標淡化案的主審法官所說，“商標權本身並不賦予商標權人在網絡域名和商標權糾紛中的任何壹般權利。商標法本身當然不禁止他人將商標或服務商標註冊為網絡域名。它只是禁止他人以侵權或淡化的方式使用商標所有人的商標或服務商標，商標的無辜使用人沒有義務為商標所有人捍衛商標利益。”當然也有例外，就是域名不得被惡意註冊或使用。
對此，ICANN於5438年6月+1999年10月通過的《統壹域名爭議解決辦法》第4 b條規定，惡意註冊或使用域名包括但不限於以下情形:
(1)證明域名註冊或取得的主要目的是向商標或服務標記的所有人或其競爭對手出售、出租或以任何其他方式轉讓域名，以從中獲取附加價值。
(2)根據域名持有人的行為，可以證明域名持有人註冊或者取得域名的目的是為了防止商標和服務標誌的持有人通過壹定形式的域名在互聯網上反映其商標。
(3)域名註冊的主要目的是破壞競爭對手的正常業務。
(四)域名持有人的目的是通過故意制造與投訴人持有的商品或者服務的標記相混淆的方式，誘導互聯網用戶訪問域名持有人的網站或者其他在線地址，並從中牟利。
這些都可以成為前面法官所說的商標權禁止的“以侵權或者淡化的方式使用商標所有人的商標或者服務商標”的行為，屬於商標侵權。
中國沒有像美國那樣完善的反淡化法，也沒有大量的判例作為立法的補充。根據我國現行商標法及其實施細則的規定，上述行為不構成商標侵權，但這並不意味著不會被禁止。即使不構成商標侵權，也會造成不正當競爭，從而構成侵權。與商標法不同，反不正當競爭法保護特定的權利。總的來說，保護了壹個公平有序的市場競爭秩序。當行為人的不當行為使權利人在市場競爭中處於不利地位，損害其權利時，就會構成侵權。這種損害可能是明顯的，也可能是潛在的。上述行為顯然屬於此類，可以受到反不正當競爭法的規制。
基於對域名性質的定性和上述分析，筆者認為，域名與商標權沖突的壹般原則應該是:禁止將與他人馳名商標相同或者近似的名稱註冊為域名，但允許將與他人非馳名商標相同或者近似的名稱註冊為域名。當然，這只是壹般原則，實踐中要針對不同情況具體分析。