? 吳赫笛
對於虛假宣傳行為，《反不正當競爭法》《廣告法》和《食品安全法》等法律都有相應的規定，要正確處罰虛假宣傳行為，準確適用法律是關鍵。
壹、食品虛假宣傳行為的法律適用
1.利用廣告對食品進行虛假宣傳的行為。對於此類行為，應當依照《廣告法》的規定給予處罰。這是因為《食品安全法》第壹百四十條第壹款規定：“違反本法規定，在廣告中對食品作虛假宣傳，欺騙消費者，或者發布未取得批準文件、廣告內容與批準文件不壹致的保健食品廣告的，依照《中華人民***和國廣告法》的規定給予處罰。”
2. 利用會議、講座、健康咨詢等方式對食品進行虛假宣傳的行為。對於此類行為，應當依照《反不正當競爭法》和《食品安全法實施條例》的規定給予處罰。這是因為在2020年4月1日國家市場監管總局辦公廳《關於食品虛假宣傳案件法律適用有關問題的復函》（市監競爭函﹝2020﹞463號）中明確指出：“利用會議、講座、健康咨詢等各種方式，對食品的性能、功能、質量等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者的，適用《反不正當競爭法》第二十條等規定，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上壹百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處壹百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。同時，對利用會議、講座、健康咨詢等方式對食品進行虛假宣傳的，市場監管部門依據《反不正當競爭法》第二十條進行處罰以外，還可視情節依據《食品安全法實施條例》第73條規定，有違法所得的，沒收違法所得；屬於單位違法的，應當依照《食品安全法實施條例》第75條的規定，對單位的法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處罰。”
二、《反不正當競爭法》與《廣告法》關於虛假宣傳行為的法律適用
《廣告法》第四條規定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。”《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”由此可知，針對虛假宣傳行為兩法存在法律競合的情形。其法律適用的壹般原則如下：
1.從宣傳的方式上判斷。看采用的是廣告的方式還是其他的方式進行宣傳。如果是采用廣告的方式進行虛假宣傳的，應當依照《中華人民***和國廣告法》的規定處罰；如果是采用廣告之外的其他方式進行虛假宣傳的，應當適用《反不正當競爭法》的規定處罰。至於虛假宣傳行為是不是屬於廣告，則要根據《廣告法》對於“廣告”的定義來進行判斷。如果虛假宣傳行為屬於虛假廣告，則應當依照《廣告法》的規定處罰。因為《反不正當競爭法》第二十條第二款規定：“經營者違反本法第八條規定，屬於發布虛假廣告的，依照《中華人民***和國廣告法》的規定處罰。”
2.從宣傳的內容上判斷。看虛假宣傳的內容，壹般來說，對企業圍繞基本信息進行虛假宣傳，傾向定性為不正當競爭行為。正當地對企業商業信譽、經營狀況、形象進行各種宣傳，為了在市場競爭中占得先機，是企業營銷策略之壹。但是如果誇大其詞、虛構事實進行宣傳，則是典型的不正當競爭行為，它違背了誠實信用的市場競爭法則，破壞了公平公正的市場競爭秩序。因此，傾向於適用《反不正當競爭法》。
3.從宣傳的載體上判斷。看發布虛假宣傳信息的載體，如果虛假宣傳行為的載體是報紙、期刊、雜誌、電視、電影等經營者之外的第三方擁有的媒介的，壹般優先適用《廣告法》；如果虛假宣傳行為是經營者利用其自身掌握的媒介或渠道不受外力幹擾的獨立進行，即整個虛假宣傳行為都在經營者單獨控制之下進行，經營者之外的其他人沒有獨立的設計、運營等活動，則傾向適用《反不正當競爭法》。例如，經營者在自設網站、微信公眾號等自媒體上進行虛假宣傳。
4. 從侵犯的客體上判斷。看虛假宣傳行為侵犯的主要客體，如果虛假宣傳行為只是侵害了其他經營者的合法權益，破壞了公平競爭的市場秩序，或者虛假宣傳行為不僅侵害了消費者的合法權益，還侵害了其他經營者的合法權益的，優先適用《反不正當競爭法》。
三、 既有虛假宣傳行為，又同時存在違反其他法律、法規行為時的法律適用
在實踐中，虛假宣傳行為通常與其他違法行為交織在壹起。對於經營者在虛假宣傳的同時存在違反數個法律、法規的行為時，關鍵是看經營者所實施的行為是壹行為還是數行為。如果是實質上的壹行為，則按照目的行為吸收手段行為、重行為吸收輕行為等原則以處罰重的法條進行定性處罰。如果是實質上的數個行為，則應當對數個行為分別進行處理。主要情形如下。
情形壹: 當除虛假宣傳行為之外同時存在的其他行為具有獨立性，虛假宣傳行為不是實現另壹個違法行為的手段行為，各行為均有獨立的違法行為構成要件時，應當認定當事人實施了數個違法行為。例如，經營者在銷售產品過程中虛假宣傳，同時為了推銷產品又采取了商業賄賂和虛假有獎銷售的行為，則商業賄賂行為、虛假有獎銷售行為與虛假宣傳行為之間不屬於同壹行為，各行為之間相互獨立，構成數個違法行為，應當分別定性加以壹並處罰。
情形二：當虛假宣傳行為是實施其他違法行為的手段行為，與其他行為不可分割，離開其他違法行為虛假宣傳行為不能獨立存在時，應當認定虛假宣傳行為與其他行為屬於牽連行為，當事人實質上實施了壹個違法行為。例如，經營者在實施傳銷過程中，為了銷售其產品而虛假宣傳，則實施傳銷活動是其目的行為，而虛假宣傳行為是其手段行為，則該傳銷行為和虛假宣傳行為實質上是壹個違法行為，應當按照非法傳銷行為定性處罰。
情形三：當虛假宣傳行為同時違反其他法律法規時，則構成法條競合或想象競合的行為，應當認定為壹個違法行為。例如，經營者虛假宣傳其產品獲得專利的行為，同時違反了《專利法》和《反不正當競爭法》，這時應當優先適用《專利法》關於假冒專利的規定。這是因為《專利法》關於假冒專利行為的規定相對於《反不正當競爭法》是特別法，應當優先適用《專利法》關於假冒專利的規定。又如，經營者利用產品標簽對產品的成分、性能、功能等作虛假宣傳，同時該行為又違反《產品質量法》《商標法》《標準化法》《認證認可條例》《食品安全法》等關於產品標簽及有關商品標註內容的規定時，構成法條競合、想象競合等情形，這時應當按照特別法優於普通法的原則或者選擇處罰重的法條進行定性處理。