員工違反計劃生育政策，企業能怎麽辦？

胡敏律師按《人口和計劃生育法》第18條規定：國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡壹對夫妻生育壹個子女；符合法律、法規規定條件的，可以要求安排生育第二個子女。因此，認定是否違反計劃生育政策要看是否具備下列兩個因素：1、是否是夫妻關系。如果是未婚生育的，因未婚男女之間不形成夫妻關系，所以，未婚生育會被認定為違反計劃生育政策。但是2、是否只生育壹個子女或符合條件的生育第二個子女。我國的生育，凡是符合計劃生育政策的，均可辦理計劃生育證明，凡是不符合計劃生育政策的，計生部門均不會出具計劃生育證明。綜上，違反計劃生育政策，可以這麽定義：未辦理結婚登記而生育或無計劃生育證明的超生。未婚生育是典型的違反計劃生育政策的行為，但未婚先孕與其不同。如果是未婚懷孕的，因在生育之前，未婚男女可以依法領取結婚證，形成夫妻關系，故未婚懷孕並不必然違反計劃生育政策。《勞動法》第62條規定：女職工生育享受不少於九十天的產假。《女職工勞動保護規定》第8條規定：女職工產假為九十天，其中產前休假十五天。難產的，增加產假十五天。多胞胎生育的，每多生育壹個嬰兒，增加產假十五天。法律之所以要作出這樣的規定，是為了保障懷孕生育的女職工有足夠的時間來恢復身體健康，畢竟，人的身體健康權才是第壹位的。因此。產假本身並不以是否符合計劃生育政策為前提條件。產假與生育的次數無關，只要職工有懷孕生育的事實存在，不論其是符合計劃生育政策還是違反計劃生育政策，單位都應當無條件地給予女職工足夠的產假時間，確保女職工能順利恢復身體健康。單位不能拒絕女職工的休產假申請。《女職工勞動保護規定》第15條規定：“女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”故違反計劃生育政策的女職工可以休產假，但對其能否享受生育醫療費、產假工資或生育津貼等涉及勞動保護方面的權益，要按照國家的有關計劃生育的規定處理。雖然《人口與計劃生育法》並沒有對違反計劃生育政策的女職工的生育待遇作出特別的規定，但是《人口與計劃生育法》第24條規定：國家建立、健全基本養老保險、基本醫療保險、生育保險和社會福利等社會保障制度，促進計劃生育。依據該規定可以認定：生育保險的設立目的是為了促進計劃生育，如此壹來，違反計劃生育政策應該是不能享受生育保險的。　更具體明確的規定是各地的《人口與計劃生育條例》。《安徽省人口與計劃生育條例》第五十壹條規定，違反本條例規定生育的，除按照第四十八條第壹款第壹、二項的規定征收社會撫養費外，按照下列規定處理：（壹）國家機關和事業單位、國有企業職工，未依法取得夫妻關系生育第壹個子女的，給予記過處分，3年內不得評為先進；不符合本條例規定生育第二個以上子女的，給予開除處分；（二）農民、無用工單位的城市居民在社會撫養費繳納後3年內不得錄用為國家工作人員；（三）產假期間停發獎金、福利，孕期檢查、分娩、產褥期的醫藥費自理。用人單位能否辭退違反計劃生育政策的女職工，實務中有三種觀點：1、壹定條件下可以辭退。《關於受理職工違反計劃生育政策規定引起的勞動爭議問題的復函》規定：“職工因違反計劃生育政策被企業開除引起的爭議，勞動仲裁委員會應當受理。在處理這類勞動爭議時，除依據勞動法律、法規外，還應以國家和地方政府有關計劃生育政策的法規、規章，以及企業內部符合國家規定的有關規章制度為依據。”依據該復函，如果用人單位在規章制度中明確將勞動者違反計劃生育政策懷孕、生育等行為視為嚴重違反規章制度的行為，由於規章制度是用人單位用工自主權的最大體現，只要該規章制度通過民主程序制定，並依法進行了公示，鑒於部分地區的計劃生育條例，如：《深圳經濟特區計劃生育管理辦法》、《廣東省人口與計劃生育條例》均有類似規定：計劃外生育的，由所在單位給予開除、撤職或解除聘用處理，故在這些地區，這樣規章制度的內容並不能算違法。所以，即使懷孕女職工享有《婦女權益保障法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護規定》等法律法規規定特殊的就業保護權，但是，用人單位完全可以根據《勞動合同法》第39條之規定，以勞動者嚴重違反規章制度為由，予以辭退。如果用人單位在規章制度中沒有明確將員工違反計劃生育政策懷孕、生育等行為列為嚴重違反規章制度的行為或者用人單位的規章制度並不符合生效的法律要件，則用人單位無權以女職工違反計劃生育政策為理由解除勞動合同。如：《廣東省勞動和社會保障廳關於貫徹落實<廣東省計劃生育委員會兼職委員單位職責的意見》規定：“在勞動關系解除終止方面。在勞動合同中，經協商壹致，可明確合同期間發生計劃外生育情況時，可由用人單位解除勞動合同。如果在勞動合同和企業依法制定的規章制度中，有勞動者違反計劃生育規定企業可解除勞動關系內容的，由此發生的爭議，勞動爭議仲裁庭應對企業解除勞動關系的決定予以支持。《安徽省人口與計劃生育條例》中對於違反計劃生育政策的女職工單位能否有辭退的權利，沒有明確規定。2、絕對不能辭退。該觀點認為，雖然從表面上看違反計劃生育政策的女職工本身有違法行為，但是從另壹個側面看，職工違反計劃生育法規，應承擔的是行政責任，這是另外壹個法律關系，跟員工與用人單位之間的勞動關系不同，兩個法律關系不能混同。而《婦女權益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護規定》等法律法規規定用人單位不得解除與懷孕女職工的勞動合同，但這些規定並沒有區分女職工的懷孕是已婚的還是未婚的，是符合計劃生育的還是違反計劃生育的，只要是女職工懷孕並生育的，就享有法律法規規定的就業保障權。至於說用人單位的規章制度規定了違反計劃生育政策懷孕、生育等行為為嚴重違反規章制度的行為，根據《關於〈國營企業辭退違紀職工暫行規定〉若幹問題解答》規定：違反計劃生育政策不屬於違反企業勞動紀律的範疇，不能按《辭退規定》處理。職工違反計劃生育政策的問題，應按國家計劃生育的有關規定處理。因此，即使用人單位依法制定的規章制度有這樣的規定，這樣的規定也應該屬於違反法律的規定而無效。如：北京市東城區人民法院曾有類似的判決。3、絕對可以辭退。該觀點認為，實行計劃生育是我國的基本國策，也是每個公民應盡的義務，因此，違反計劃生育政策屬於違法行為，既然女職工有這樣的違法行為，則用人單位毫無疑問地可以予以辭退。如：深圳市勞動人事爭議仲裁院《2010年上半年全市勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第4條規定：勞動者違反計劃生育政策生育，用人單位以此為由解除勞動合同的，應予支持。應該說，這壹問題在司法實踐中爭議較大，處理此問題，個人建議要熟悉本地區的司法口徑。因為，在當前的司法環境中，雖然法律規定是相同的，但是各地對問題的認識、對法律的理解各不相同，由於這些差異，相同個案可能在不同的地區會有不同的處理精神或有不同的處理結果，所以，HR務必要了解本地區對此問題是否形成統壹的司法口徑。此處說的違反計劃生育政策懷孕，是指下面兩種情形：壹是不符合條件生育第二胎的已婚女職工懷孕。應該說已婚女職工懷孕，不論其是第幾次懷孕，均不違反計劃生育政策，只有懷孕後未取得計劃生育證明的超生才算真正違反計劃生育政策。因此，此類型的女職工懷孕後流產的，根據《女職工勞動保護規定》的規定：女職工懷孕流產的，其所在單位應當根據醫務部門的證明，給予壹定時間的產假。因此，女職工享有壹定時間的流產假，同時，女職工還應享受生育保險的待遇。二是未婚先孕的女職工流產。雖然未婚先孕並不必然違反計劃生育政策，但是，如果懷孕女職工在流產前還未領取結婚證的，因其不具備計劃生育政策中要具備夫妻關系的前提要件，其懷孕應屬於違反計劃生育政策的懷孕，故其流產應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用《女職工勞動保護規定》的規定。不過，從保護女職工身體健康的角度出發，女職工只要有懷孕並流產的事實，也應當享受流產假，當然，其不能按照生育保險條例的規定報銷相關費用，需要休養的時間，單位可以不發工資。當然，未婚先孕的女職工流產了，單位從人道主義的立場出發，願意給予女職工休病假並發放病假工資的，這應認定為單位處分了自己的權利，法律上還是予以認可的。胡敏律師簡介胡敏，男，安徽勞動法專業律師，專利代理人，勞動仲裁員，安徽大學法律碩士。多年來致力於勞資糾紛和企業人力資源法律風險控制研究，專註於勞動糾紛代理、企業人力資源法律風險防範培訓，擔任企業法律顧問。