大綱：
壹、 投資保證制度及相關內容的國外立法例
（壹）海外投資保險制度的概念和特征
（二）、主要內容及相關問題的國外立法例
1、承保範圍（投資保險的範圍）
（1）．外匯險 （2）．征用險 （3）．戰爭、內亂險 （4）、 其他政治風險
2、被保險人
3、保險對象
4、投資形式
二、我國建立海外投資保險制度的必要性和可行性
（壹）必要性
（二）可行行
三、完善我國海外投資保險制度的構想
（壹）調整保險制度的模式
（二）承保機構的設置
（三）合格投資者的界定
（四）承保範圍的設置
（五）代位求償權的模式選擇
四、結論
構建我國海外投資保險制度之若幹法律問題的思考
壹、內容提要：
隨著我國經濟實力的增強以及加入WTO的帶來的機遇，近年來我國海外投資事業發展迅速，但由於未建立系統的海外投資保險法律制度，我國的海外投資企業在國外面臨巨大的風險，投資者的合法利益得不到有利的保障。因此，在正確認識海外投資保險制度、借鑒世界各國成功的海外投資保證的立法經驗的基礎上，建立健全我國的海外投資保險制度，無疑對保障我國健全海外投資者的利益具有重要意義，從而影響和加速我國海外投資活動的發展。 本文從保險制度形式、承保機構、被保險人、保險對象、承保範圍等方面對我國海外投資保險法律制度的構建提出了自己的構想。
二、關鍵字詞：
海外投資保險制度 政治風險 國外立法 現狀及問題 構想
三、正文：
20世紀90年代以來，我國的海外投資活動迅速發展，區域趨於廣泛，領域也日漸擴展，這都將導致我國海外投資風險的進壹步加大，然而我國海外投資保險制度的確立卻十分緩慢，缺乏本國有效的海外投資保險制度已成為我國海外投資進壹步發展的壹個“瓶頸”。海外投資保險制度立法勢在必行 .
壹、 海外投資保證制度及相關內容的國外立法例
（壹）概念與特征
海外投資保險制度（Overseas Investment Insurance scheme）指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險後，若承保的政治風險發生，致投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。[1][1]
從表面看，海外投資保險制度具有壹般商事保險制度所具有的射幸性、事後補償性及代位性等基本特點；然而，如果對各國建立海外投資保險制度的動機及該保險制度固有內涵作深層次的考察，不難發現其具有濃厚的國際政治性質和官方性質。總的來說，海外投資保險制度不是壹種民間保險或私人保險，而是壹種政府保證或國家保證，其保險人即海外投資保險機構不僅具有國家特設機構的性質，而且其保險往往與政府間投資保險協議有密切聯系。
海外投資保險制度的這種性質決定了它不同於私人保險的特征：（1）保險對象的特殊性。海外投資保險制度的對象僅限於私人直接投資，即投資者以支配和直接參與海外企業的經營管理為目的所進行的投資，不包括在海外證券時常上進行的股票或證券買賣即證券投資；（2）承保風險範圍的特殊性。海外投資保險制度的風險不是壹般的商業風險，也不是自然風險，而是特殊的政治風險。所謂政治風險是指東道國政治、經濟、社會、法律等因素有其投資者無法抵禦和控制的風險投資，主要包括貨幣匯兌險（或稱禁兌風險）、征用險和戰亂風險；[2][2]（3）保險作用的特殊性。海外投資保險制度的作用不僅僅在於當投資者由於政治風險而遭受財產損失時予以事後的經濟補償，更重要的是它借助於兩國間的投資保險協定，在壹定程度上防患於未然，盡可能使風險事故不致發生；（4）保險動機的特殊性。海外投資保險實質上是壹種國家保險或政府保險，它不以營利為目的，而是以保護海外投資，促進本國經濟發展為目的。
（二）、主要內容及相關問題的國外立法例
1、承保範圍（投資保險的範圍）
盡管學者在政治風險範圍確定上有分歧，但外匯險、征收險及戰爭險這三種政治風險是公認的：
（1）．外匯險，亦稱禁兌險 。外匯險通常包括禁兌險和轉移險，是海外投資保險制度中投資機構承保的基本風險。主要指投資東道國因外匯不足，限制或停止外匯交易，或者因戰爭等其他事故無法進行外匯交易，致使投資者的原本利潤及其他合法收益不能自由兌換成外幣，並匯回本國的風險。外匯險承保的主要內容是：投保人（投資者）在保險期內作為投資的收益或利潤而獲得的當地貨幣，或因主賣投資企業財產而獲得的當地貨幣，如遇東道國禁止將這些貨幣兌換成自由貨幣，則由海外私人投資保除機構用自由貨幣予以兌換。
美國《1981年海外私人投資公司修訂法案》將禁兌險列為“甲類承保項目”。此法案所列禁兌險主要內容是：投保人在保險期內作為投資的利潤工收益而獲得的當地貨幣，因變賣企業財產而獲得的當地貨幣，如遇東道國禁兌時，應由海外私人投資公司用美元予以兌換。依照保險合同約定的不同情況，投資者必須換取美元申請提出30天或60天期滿而當地政府仍不批準的條件下，方可向海外私人投資公司要求兌換。此外，在公司依約兌換美元之先，投人人應按公司要求將當地貨幣的現款或支票在指地點交付公司。公司得到期些貨幣之後，通常的做法是作價轉讓給美國財政部，由財政部拔給駐在東道國的美國大使館，由使館“就地消化”。
日本《輸出保險法》也將禁兌險列為主要險別之壹。依照日本法律，日本海外投資者遇到下列幾種情況之壹，其原本及利潤在2個月以上不能兌換成外幣匯回日本的，均屬外匯險。可由日本通產省予以兌換。這幾種情況是：①東道國政府實行外匯管制或禁止外匯；②因東道國發生戰爭、革命或內亂，無法進行外匯交易；③東道國政府對日本投資者各項應得的金額實行管制（如凍結）；④東道國政府取消對各項應得金額匯回日本的許可；⑤東道國政府對各項所得金額予以沒收。當然如前所述，這些情況必須發生在簽發保險單之後，如果之前就已發生，則不能申請通產省予以兌換。
（2）．征用險
海外投資保險制度中投資保險機構承保的基本風險。是指合格投資者的合格投資在保險期內由於東道國政府采取征用、國有化或沒有收等措施而使投資者遭受全部或部分損失的風險。投保人的投保財產的喪失，應由機構負責賠償。
此種風險的承保壹般要滿足幾項條件，主要是對投保人的要求，具體如下：①當東道國政府對投資財產采取或可能采取征用行動時，投資者有義務立即向保險機構書面報告詳細事實情況；②保險機構在賠付前有權要求抽資者采取壹發合法的必要行動，及時、合理地運用司法或行政手段防止或抗止或抗議東道國的征用行為；③投資者始終有義務協助本國的保險機構向東道國行使索賠權。
美國將此類風險稱之為“乙類承保項目”。美國《1981年海外私人投資公司修訂法案》第238條第2款規定，“征用”壹詞是指“在投資人並無過錯或不軌行為的情況下，東道國政府中途廢止、拒絕履行或削弱自己同投資者訂立的經營項目合同，致使該項目實際上難以繼續經營”。從此款可看出，美國法律中的“征用”行為，範圍較為廣泛，除國家頒布法律、法令的直接征收行為外，還包括通過各種行政管理手段而實施的“逐步征用”行為。
依照日本《輸出保險法》，凡日本私人在外國投資的資產被東道國政府所奪取者，均屬此類風險。資產包括以股份、股本、公司債、貸款債權或公債形態出現的原本、股份、紅利的支付請求權和種債和利息請求權；關於不動產的權利等。所謂“奪取”，指東道國政府對日本投資者的上述資產實行征用、沒收或國有化，剝奪其所有權。
（3）．戰爭、內亂險
投資保險機構承保的壹項基本風險，指在保險期內投保衛祖人在東道國的投資財產由於當地發生戰爭、類似戰爭行為、叛亂、罷工及暴動等而遭受損失的風險。因戰爭所受的損失，僅限於有形資的損失，證券、檔案文件、債券、現金的損失，不在保險之列。損失只限於投資者所受的直接損失，不包手間接損失。戰爭險所致的損失，至少其中10%由投資者所受的直接損失，不包括章接損失。戰爭險所致的損失，至少其中10%由投資者本人負擔，保險機構補償90%。
美國自1985年以後，海外私人投資公司擬定了新型的格式保險合同，其中對原先承保的戰爭風險作了新的概括，增添了新的承保內容，並定名為“政治暴力行為風險”，專指以實現某種政治目的為主要宗旨而采取的暴力行為，諸如，公開宣布或不公開宣布的戰爭，國家武裝部隊或國際武裝部隊采取的故對行動；內戰、革命、暴動、騷亂、恐怖主義活動或蓄意破壞財產。但以實現勞工目的或學生目的的行為，不在承保之列。凡因上述政治暴力行為直接造成投保項目的有形資產的毀損，應由了保機構給予風險事故補償。但以下四種情形不在賠償之列：①在上述暴力行為中損失的金銀珠寶、現款、珍貴藝術品；②損失少於5千美元者；③在暴力行為中因投保方有關人員有采取應有的防護保全措施而遭受損失者；④主要因投資者壹方的不軌行為激起或挑起暴力行動、因而遭受損失者。
（4）、其他政治風險
有學者認為政府違約風險、延遲支付或停止支付風險、營業中斷風險等也在政治風險範圍之內，應予承保。違約險目前除MIGA單列為壹種險別外，各國內投資保險機構對違約險承保的尚不多見，通常只是作為征用險項下的壹種特殊形式或這是在其他情況下才屬承保之列。而“營業中斷”險也只在美國1985年《海外私人投資公司修訂法案》中設立的壹種新險別，它是在東道國發生禁兌、征用及國有化或者政治暴力時使投資人投保的某項商業暫時中斷，從而遭受損失的壹種風險。但目前尚未被世界各國普遍接受和采用。這兩種所謂的政治風險性執較難鑒別，我國立法不宜將他們納入到承保範圍。至於延遲支付與停止支付風險，它與外匯險不同，它是指投資者資本參與所產生的到期債權、資本債權的貸款所產生的債權、應得到的利潤所產生的到期債權的全部或壹部分，因東道國停止支付或延期支付致使完全不能得到或完全不能收益的風險。德、法海外投資保險制度將其納入到政治風險加以承保。而這種風險對我國海外投資者隨時都可能發生，因此將其列為獨立的政治風險納入海外投資保險法是可行的。
2、被保險人（合格的投資者）
各國的海外投資保險制度都只為合格的投資者提供保證。確定合格投資者的標準，盡管各國不盡相同，但總的原則是依國籍。
在美國海外投資保險制度中，全投投資者包括：
（1）、美國公民，指具有美國國籍的自然人；
（2）、根據美國幫邦法律、州及其他地方法律或哥倫比亞特區法律設立的，並主要由美國公民所擁有的公司、合夥企業或其他 社團（包括非營利社團）。所謂“主要”是指擁有財產的全部或至少51%者。
（3）、具有外國國籍的公司、合夥企業或其他社會性團，其資產95%以上為美國公民、法人或其他社團所有者。
投資者不僅在發出保單時，而且在索賠償當時，都必須具有合格性。這是指兩個時間段，壹個是在風險產生之前，投保人向海外私人投資公司申請保險，簽發保單當時，也就是在與公司建立保險關系時必須符合以上條件中的某壹項，具有美國國籍，或雖是外國公司，但95%以上資產由美國公民或公司所控制。另壹個是在風險產生之後的索賠，理賠時同樣要求投資者具血以上合格性。依據法律，必須是在這兩個階段中，都具有合格性的投資者，才可以成為投資者，才可以成為投資保險關系中的投保人（被保險人）。
日本投資保險制度中申請投資保險的合格投資者，是指具有日本國籍的自然人和在日本註冊登記、設有住所的公司及基他社團。
依照行國法律，其合格投資者應是德國國民、在德國設有住所或成所並進行海外投資的企業，主要是從事生產、開采、商品銷售或交通運輸的企業。
與德、日比較，美國法律規定的全格投資者範圍最廣，不僅包括具有美國國籍的美國公司和法人，還包括美國公民或法人擁有95%以上資產的外國法人。
3、保險對象的合格性（合格投資）
根據美國海外投資保險制度，合格投資必須符合如下條件：
（1）、經東道國事先批準的投資 ；（2）、必須是新的投資 ；（3）、只限於在同美國訂有投資只證協定的國家和地區的投資項目。
日本海外投資保證制度中的合格投資必須是有利於日本對外經濟關系的新投資（包括天氣有投資的擴大），並且必須取得投資東道國的同意。與美國投資保險制度不同，日本法律不要求必須是投向與之有雙邊保護協定的國家和地區的項目，即不把“雙邊投資保護條約”作為合格投資的條件。
4、投資形式的合格性
投資形式壹般包括現金投資、實物投資、技術投資、股權投資等。以哪些投資形態為合格，同樣是各國投資保險制度的內容之壹。
美國合格投資的形式，包括有形資產和無形資產，具體是：①、現金投資。美元或用美元購入前可兌換萬元的貨幣；②、實物投資。商品、設備及原料；③、其於契約安排的權益國投資，如勞務、專利權、利潤、收益、專利使用費、制造方法、技術等權益。
德國的合格投資形式包括股權投資、投資型的長期貸款或向海外分公司提供的資金，並且可以現金或非現金的形式出現。
二、我國建立海外投資保險制度的必要性和可行性
自世紀80年代我國對外投資起步，我國海外投資高速、平穩發展，中國經濟逐步與世界經濟相接軌，越來越成為世界經濟的重要組成部分，特別是中國加入WTO之後，將會有更多的企業到國外進行投資，然而我國的海外投資保險制度還存在著保險制度模式的選擇有待調整、承保機構的設置有待完善、投保人範圍的界定不科學、承保險別的設置不合理、對代位求償權的行使無明確規定等諸多問題。建立完善的海外投資保險制度勢在必行。
（壹）必要性
1．建立海外投資保險制度是我國不斷擴大的海外投資規模的必然要求。改革開放以來，隨著對外經濟貿易的發展，我國的海外投資有擴大之勢，我國已成為發展中國家最大的投資國之壹。但我國海外投資的質量卻不容樂觀，投資主體在進行海外投資過程中面臨了許多投資風險，主要表現為：（1）東道國常常制定壹系列的法規條例或政策措施來控制、限制外來企業的行為，以個人身份從事經營的企業面對東道國有關稅收、市場等政策變動所帶來的風險缺乏抵禦能力；（2）投資的區域結構不合理，約80%的投資分布在發展中國家。發展中國家有資源豐富、市場廣闊、措施優惠等有利條件，但相對來說政局不夠穩定、政策也較為多變，與之相隨的政治風險也使我國海外投資的安全性大打折扣；（3）我國企業對外幣種結構中，絕大部分是美元，而隨著美國經濟實力的下降和英鎊、歐元、日元地位的提高，美元匯率風險日益加大；（4）同我國簽訂雙邊協議的國家較少，且多為發達國家，相對投資風險較大的發展中國家與我國簽訂雙邊協議較少。
2．建立海外投資保險制度也是完善我國相對滯後的海外投資保險制度相關法律法規的需要。從國內法角度來看，目前我國尚未有調整海外投資保險關系的法律法規。國務院1985年頒布的《保險企業管理暫行規定》雖然授權中國人民保險公司經營有關國有企業、外資企業、中外合資企業的各種保險業務，中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險（政治風險）條例》，對外商在華投資的政治風險提供了法律上和經濟上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。此外，我國已於1988年加入了《多邊投資擔保機構公約》，是該公約的創始會員國，並且認股達3.138%，在第二類會員國中居第壹位，在所有會員國中居第五位，但我國卻缺乏相應的國內法規與之配套，從而造成我國只承擔條約義務，卻無法享受條約賦予我國海外投資者權利的局面。
（二）可行性
1．國外的海外投資保險制度建立及其實踐為我國建立這壹制度提供了寶貴的經驗。由前文可知，國外的海外投資保險制度從產生到現在已經經歷了幾十年，已逐步走向成熟，這就為我國海外投資保險制度的建立提供了現成的模式，也為海外投資保險制度的具體實施提供了寶貴的經驗教訓。
2．我國加入WTO為海外投資保險制度的實施提供更有利的國際條件。在我國加入WTO後，中國經濟的各個領域都會進壹步與國際接軌，海外投資保險制度的建立，將在更加協調的國際環境中實施，必然會發揮出更大的作用。
3．我國法律法規日益完善，為海外投資保險制度的建立和實施提供了良好的內部條件。隨著法制建設的逐步走上規範化的軌道，各個經濟領域的立法也紛紛出臺，規範了市場經濟運行的大環境。在規範化的環境中建立和實施海外投資保險制度，必定會起到事半功倍的作用。
4．我國的保險經營機制逐步完善，為海外投資保險的進入準備了條件。《中華人民***和國保險法》的頒布，使我國的保險事業進入了壹個依法經營、依法發展的新的軌道。保險制度的逐步完善，保險市場的功能也日漸增強，為海外投資進入這壹新的險種準備了條件。
三、完善我國海外投資保險制度的構想
鑒世界主要國家的制度和經驗，我們認為構建我國海外投資保險制度應特別關註以下方面：
（壹）調整保險制度的模式
——改變現有單邊主義模式，采用以雙邊為主、單邊為輔的混合模式
通過對海外投資保險制度模式中典型代表的美國模式、日本模式、德國模式的利弊分析，筆者認為我國海外投資保險制度的模式應改變現有單邊主義模式，采用以雙邊為主、單邊為輔的混合模式。〔〕壹方面，我國以采取雙邊保證制度為宜。因為:（1）我國目前已經具備采用雙邊投資保證制度的現實基礎。我國目前己經簽訂100多個投資保護協定，並且可以預期今後仍然會簽訂更多的這類協定，這是采用雙邊保證制的現實基礎。且有利於我國引導投資者的投資方向。這顯然是單邊主義模式所不可及的。（2）海外投資保險制度對政治風險予以擔保的法律功能就是防患於未然和補救於已然並舉。而這兩個功能壹般是結合兩國間投資保證協定來完成的。以訂有雙邊投資保證協定為承保前提，更有利於實現防患於未然，防止和減少壹國動輒實施國有化、征收行為，從而減少國際投資的政治風險，促進國際投資發展。（3）采用雙邊投資保證制度還能保證代位求償權的行使更為順暢。在非商業風險中，代位求償權問題是核心問題，只有解決好這壹問題，才能保證投資保險制度的有效運轉。雙邊主義模式最大的優點在於代位求償權由雙邊投資保護條約加以確認，具有國際法效力的保證，能夠確保代位求償權的順利實現。另壹方面，我國還應以單邊保證制度為輔，不應將雙邊保證協定作為唯壹投資條件。盡管我國已經擁有了許多雙邊投資協定，具備了以協定為前提實施保證的基礎。現階段中國海外投資已進入到平穩發展階段，所以在國內法上應該留有壹定的余地，以支持向這些沒有簽訂雙邊投資協定的國家索賠，擴大投資保證的範圍。但應註意的是，對尚未與我國訂有雙邊投資保護協定的國家投資的投保，應該規定比較嚴格的限制條件，如未達到壹定投資額的不予承保，或者收取高額保險費，或者是提高不保部分的比例等。
（二）承保機構的設置
——我國宜采用海外投資保險審批機構和業務經營機構分設制度
我國在考慮承保機構設置時，應綜合考慮有關海外投資的各類保護與鼓勵措施的有機聯系以便實現相互協調的高效益操作。
1、設立統壹的“承保審批委員會”作為海外投資保險審批機構
我國海外投資保險制度宜設立壹個直屬於國務院的統壹的專門性機構來負責海外投資保險的審批（簡稱“承保審批委員會”）。“承保委審批員會”的組成應包括商務部、財政部、外交部、國家發展與改革委員會、國家外匯管理局的代表。商務部主要負責對海外投資者所面臨的風險及其程度、海外投資者擔保申請的合格條件予以評估和審查。財政部則以國家財政保證保險事故發生後對投資者的先行支付。外交部負責對東道國發生政治風險的可能性進行評估，並在政治風險發生時采取有利的外交措施以避免或減少投資損失。國家發展和改革委員會則從宏觀上引導對外投資投向、行業和規模。外匯管理局從保證我國國際收支平衡的角度，決定適當的對外投資規模，以及幣種。
2、出口信用保險公司作為海外投資保險業務經營機構
根據海外投資保險的性質和擬采用混合模式，我國承保機構應具備以下特點：（1）應該是公法人。由政府作為投資保險事業的後盾，發揮政府指導作用，體現政府的對外投資政策。（2）應是商業機構。保險機構為公法人並不排除其商業性質，這是美國投資保險體制的法律實踐所證明了的，以便於在雙邊保證制度下順利實現代位求償。
（三）合格投資者的界定
——應確認自然人、三資企業及民營企業等主體為我國海外投資保險制度的合格投資者
關於我國合格投資者範圍的確定，主要爭議在於自然人、三資企業、民營企業以及我國自然人、法人或非法人享有控股或持股權的外國法人或非法人企業能否成為我國海外投資保險制度的合格投資者。筆者主張：
1、自然人應為我國海外投資保險制度的合格投資者
我國現行立法中不承認國內自然人以“個人”身份從事國際直接投資活動，這與發展了的形勢是有矛盾：（1）我國法律允許外國自然人在我國投資，卻不允許本國自然人走出去，形成了事實上不合理的“超國民待遇”，不利於全方位增強我國國民在國際市場上主動參與競爭的能力。（2）我國自然人投資形成的個體經濟與其它經濟成份皆為市場經濟的主體，它們在市場競爭中當然應享有同等的平等權利，不允許自然人作為海外投資的主體在理論上難以自圓其說。（3）我國簽訂的雙邊投資協定大部分都具有前瞻性地賦予我國自然人以海外投資主體資格，各國立法實踐亦為如此，允許我國自然人到海外投資是與我國訂立的國際協定及其它各國立法慣例接軌的必然趨勢。因此筆者主張我國海外投資保險的合格投資者理應包括自然人應當包括大陸、香港、臺灣、澳門自然人。
2、“三資”企業應為我國海外投資保險制度的合格投資者
根據我國現行外資立法的規定，“三資”企業都是依據我國法律在我國境內設立的，其註冊登記地和主要營業所在地也都在我國境內。依據國籍確定原則及屬地管轄原則，其皆為具有我國國籍的企業，所以應受我國法律的保護與管轄。在實踐中，“三資”企業在海外設立分支機構己成為我國海外投資的形式之壹。因此，三資企業應成為我國海外投資保險的被保險人之壹。
3、民營企業應納入我國海外投資保證制度的合格投資者
從經濟現狀和未來經濟發展趨勢看，我國國有企業仍將是海外投資的主力軍，但是，壹些民營企業由於其經營機制的合理性與靈活性，正以嶄新的面貌進軍國際市場，民營企業已成為海外直接投資的新增主力軍。〔〕為增強我國海外投資的後勁，必須對有實力、產品有競爭力的各種所有制企業全面放開，也把其納入海外投資保險制度合格投資者的行列。
4、控股或持股的外國法人或非法人應逐步納入合格投保者的範圍
鑒於我國海外投資保險制度目前采用單邊主義模式，不宜過快將由我國自然人、法人或非法人所控股或持股的外國企業毫無限制地納入合格投保者的範圍。首先，以資本控制份額確定投資者國籍並非國際社會的通行做法。對該類公司予以承保，壹旦發生承保風險，即使其用盡當地救濟，由於不符合“國籍連續”原則，我國也將無法行使外交保護權予以求償。其次，我國已簽訂的雙邊投資保護協定所規定的投資者也並未包括我國自然人、法人或非法人所控股或持股的外國企業，因此，雙邊投資協定也無法作為我國理賠後向投資東道國索賠的依據。最後，我國海外投資保險制度剛起步，缺乏實踐經驗，不可能壹下子承擔所有的投資業務。所以，實踐中，可采取逐步擴大的策略，先對我方享有絕對控股權的外國法人及非法人企業承保，對我方壹般控股或僅是持股的企業則應有選擇的予以承保。
（四）承保範圍的設置
——應包括三種傳統政治風險，不宜承保政府違約險、恐怖主義險、營業中斷險
對於海外投資保險制度所承保的政治風險壹般包括貨幣匯兌險，征收或類似措施險，戰爭與內亂險，我國應當采納，沒有爭議。而對於政府違約險、與政治目的有直接關系的恐怖主義險、營業中斷險、遲延支付險等類政治風險是否納入我國海外投資保險法律制度的承保範圍卻爭論頗多。筆者主張：