關於法德民法典的壹個話題，人們從老師和課本中獲取知識，很多知識代代相傳，成為常識。壹旦壹條知識成為常識，它就是不言而喻的，不需要理由、事實和思考。著名的法學教授壹般都很討厭那些懷疑常識的言論，他們在勾掉那些缺乏常識的論文和著作時也絕不會手軟，因為懷疑常識其實就是懷疑著名法學教授的學識——如果常識錯了，就意味著著名法學教授需要重新學習。但是，常識出錯的概率其實是很大的，不僅僅是因為時代的變遷，更是因為認識的局限。民法是概念法之家，很多常識都來源於壹個或幾個民法教授的想法，不可避免地帶有先天性疾病基因。“法國民法典是自由資本主義時期的典型民法典，德國民法典是壟斷資本主義時期的典型民法典”，似乎是這樣壹個常識。[1]我們沒有搞清楚是誰首先對法國和德國的民法典進行了評論。據說偉大的革命導師恩格斯認為法國民法典是典型的資產階級社會法典。[2]看來這個常識的血統還是挺高貴的。我們還沒有找到這樣的史料來評價法國和德國的民法典。據說1804屬於自由資本主義中期，1900屬於壟斷資本主義早期。【3】看來這個常識的背景還是挺真實的。但我們可以讀到評價法德民法典的理由:法國民法典的三大原則——絕對所有權、契約自由和過錯責任——體現了自由資本主義的要求，而德國民法典對三大原則的修改是出於壟斷資本主義的需要。[4]三大原則及其變化與資本主義發展階段有這樣的對應關系，這種常識的邏輯自然顯得相當合理。然而，似乎並不壹定如此。我們先來看看法國民法典。法國民法典誕生前的幾十年，是法國新興資產階級爭奪政治權力的時代。從君主立憲制到吉倫特，從雅各賓派到澤約黨，形勢多變，經歷了革命和反革命。從65438年到0804年，奪取政權的法國資產階級剛剛開始實現資本主義的政治理想和目標，資本主義在法國並不是普遍的現實。眾所周知，是工業革命催生了資本主義社會，工業革命的發展水平也是資本主義的發展水平。歷史學家告訴我們:“從1815開始，法國的工業有了很大的發展，但是到了1848，法國在很大程度上還是壹個農業國。”[5]1810年，法國約有200臺蒸汽機，大部分是過時的單作用式。20世紀20年代以後，壹些煉鐵廠開始使用機器。法國的工業革命直到1815年拿破侖戰敗才發動，到60年代末基本完成。[6]歷史學家還告訴我們，法國的工業革命之所以落後，是因為雅各賓派改革後推翻了封建土地制度，大部分農民都分到土地，法國成為小農經濟國家。然而，法國的小農經濟並沒有像英美那樣在競爭中被淘汰，而是廣泛而長期地存在，嚴重阻礙了農村勞動力的轉移、國內市場的擴大和大型機械工業的發展，對法國的工業化和資本主義發展產生了負面影響。[7]也就是說，1804年的法國還沒有真正進入資本主義社會。壹個小農社會如何創造壹部典型的自由資本主義民法典？我們首先要感受到拿破侖的智慧、遠見和想象力，同時也不能不感受到後世民法教授無與倫比的聯想力。法國民法典確實有三個原則:絕對所有權、契約自由和過錯責任，但這三個原則是自由資本主義的標簽嗎？在早期的羅馬法中，所有權是絕對到這樣壹種程度的，即在別人的土地上建造的房屋的所有權屬於土地所有者。[8]在羅馬法後期，契約自由不亞於其後任何時代，包括1804年的法國。[9]作為對後果責任的修正，過錯責任在公元前287年左右的《阿奎利亞法》中確立。[10]如果說三大原則勾勒了自由資本主義的藍圖，那麽這個藍圖幾乎全部來自羅馬法，為什麽不說羅馬法是自由資本主義的典型代表呢？用現代民法的原則給三大原則加冕是後世民法教授的工作，與拿破侖及其立法助手無關，因為在起草委員會主席波塔利斯看來，物權法的規定“與任何時代的法律都是壹致的，我們只改變或修改那些不再適合實際情況或已被經驗證明不方便的部分”。"至於合同法，我們發展了適用於所有電子逆向拍賣的性質."[11]需要補充的是，在侵權行為法中，法國民法典並不只有過錯責任。《法典》第1384、1385條也規定了雇傭、監護、動物造成損害等嚴格責任。這三個原則可能符合自由資本主義社會，甚至比羅馬法更符合羅馬社會。當然，用這三個原則來解釋自由資本主義無可厚非，但這有點像某些民法教授，總以為臺灣省學者的著述是自己的研究成果。《法國民法典》不僅有三大原則，還有具體的制度和規定。當我們讀到法國民法典第524條的時候，我們仿佛看到了18結尾的法國迷人的田園風光。牲畜、農具、種子、蜂箱、釀造用桶都出現在了法國民法典中，法國民法典已經處理了果樹到了隔壁院子該如何處理的問題。或許正是在法國民法典中，我們看不到很多城市景觀，所以有學者認為法國民法典是“18世紀的農業經營法”，“展示的景觀不是城市風光，而是鄉村風光。”當然，田園風光並不是判斷法典性質的標準，任何社會都會有美好的田園風光。但如果只有田園風光沒有城市風光，至少說明了代碼的眼光和重點。法國民法典中沒有汽車、火車、高層建築、企業公司。由於害怕封建復辟，法國民法典甚至不承認法人資格，以防止封建貴族勢力利用教會、行會等組織形式從事復辟活動。沒有這些，並不意味著法國民法典不能適用於自由資本主義社會，而是意味著法國民法典不是為自由資本主義而生的——它不關心也不在乎自由資本主義社會應該有什麽。《法國民法典》首先重建了法律秩序。拿破侖清楚地意識到“現在不是談論哲學的時候，而是統治的時候”；同時，為了統壹法律，法國南部是典型的成文法區，北部是以日耳曼法為基礎的普通法區。要“制定壹部能夠涵蓋壹切事務，在法國統治下支配壹切財產和人員的法律。”[12]我們來看看德國民法典。1896左右德國確實出現了壟斷組織，而且發展很快。德國第壹個卡特爾產生於1857年。l870年增加到6，1877年達到14。90年代壹度增加到350個，19年底保留275個。1905年恢復到385。1910，持卡機構增加到500-600家。其中，1905的385個卡特爾中，約有200個具有辛迪加性質。[13]1897，德國最高法院也裁定普爾、康采恩和卡特爾締結的壟斷協議合法。但這是否意味著德國已經是壟斷資本主義主導的社會？歷史學家告訴我們，由於生產的發展和競爭的加劇，這壹時期的壟斷組織並沒有長期存在，也從未擴大到壹個以上的地區。[14]壟斷組織也是不穩定的，基本上是最低級的形態——卡特爾。歷史學家還告訴我們，雖然1882以後德國的生產和資本集中進程明顯加快，但集中程度和企業規模都遠遠低於同時期的美國。[15]這個可以理解。德國直到1871才實現統壹，才有了資本主義發展相對堅實的政治基礎。所以，要在短短二十多年內達到所謂的資本主義最高階段是不可能的。[16]壟斷組織的出現，與其說是德國資本主義發展到了壟斷階段，不如說是鐵路、鋼鐵、電力、鹽煤等行業具有資源壟斷或技術壟斷的性質，這可以解釋為什麽當時德國的壟斷組織總是出現在這些行業。1896年的德國至多是壟斷資本主義的壹點萌芽。在這樣的社會背景下，制定壹部典型的壟斷資本主義民法典的唯壹可能就是立法者具有超人的想象力。問題是德國民法典不是想象的產物。德國民法典確實限制了所有權和契約自由，但沒有證據表明它迎合了壟斷資本家的利益。德國民法典經過幾十年的起草和爭論，似乎沒有壟斷利益集團遊說立法者放棄絕對所有權，限制意思自治。如果妳對當時德國的政治背景有所了解的話，妳應該知道在德國統壹之前，有很多州，有些州很強大，有自己的法律習慣。統壹是通過自上而下的戰爭實現的，沒有破壞所有國家的利益和力量。為了維護國家統壹，我們不得不采取保守和妥協的方法。因此，在政治上，德國是“壹個以議會形式粉飾門面，混有封建殘余，壹直受資產階級影響，按官僚體制組織，受警察保護的軍事專制國家”。在經濟上，[17]強調國家對經濟的幹預，以保證帝國的統壹和鞏固在歐洲的收獲，滿足軍事和國防的需要，從而走“富民強兵”的道路。[18]法律的統壹是維護國家統壹的基本方式之壹。《德國民法典》作為統壹法律的重要組成部分，也需要保守和妥協，以適應當時德國的政治和經濟需要。而且據專家考證，德國資產階級和無產階級幾乎是在19的40年代同時作為獨立的政治力量出現的，而德國封建的勇克地主在德國統壹後的幾十年裏仍然處於絕對的統治地位。資產階級要推翻封建的勇克地主，無產階級要在推翻地主階級之後推翻資產階級，資產階級不得不向封建勢力妥協。[19]這樣，德國進入資本主義後仍然保留著濃厚的封建殘余。從上面可以看出，如果說絕對所有權和契約自由寄托了資產階級的利益，那麽在當時的德意誌，限制所有權和契約自由只是封建勇克地主反擊資產階級的有力武器，與壟斷資本主義無關。從這個角度來看，限制所有權和契約自由並不是壟斷資本主義的專利，因為德國民法典限制所有權和契約自由，由此推斷德國民法典代表壟斷資本主義，無異於說西方國家最近為應對金融危機而實施的國家幹預是在搞計劃經濟。除了過錯責任，《德國民法典》還規定了無過錯責任的情形，被後來的民法教授提升到限制過錯責任原則的高度，以證明壟斷資本主義民法典與自由資本主義的法國民法典在三項原則上有本質區別。歸責原則真的和資本主義社會的性質有關系嗎？誰論證過自由資本主義喜歡過錯責任原則，壟斷資本主義不太喜歡？責任歸責原則解決了壹個問題:當壹個行為造成他人人身、財產損害時，是否應當將過錯作為責任的構成要件，要考慮的因素是行為本身而不是他人。這是壹個純粹的技術判斷。無過錯責任原則適用於某些高度危險行為，過錯責任原則仍然適用於壹般行為。因此，歸責原則只是壹個技術規則，並不代表自由或壟斷資本主義的本質。把壹個技術原理和壹個社會的性質聯系起來，就像很多民法教授輕易把契約的作用等問題和市場經濟、改革開放的命運聯系起來壹樣，是典型的牽強附會。從邏輯上講，某些高危行為主要是工業技術的產物，在農業社會幾乎不存在。因此，確定壹個特殊的歸責原則，應該理解為在過錯責任原則上增加了歸責原則，而不是限制過錯責任原則及其適用。至於《德國民法典》第833條規定的動物造成損害等責任，《法國民法典》也有規定，比如第1385條動物飼養者的責任，更不用說壟斷資本主義的責任歸責原則了。說到這裏，我們大致可以得出壹個結論:法德民法典與資本主義的自由和壟斷並無內在聯系，只是後世民法教授之間的人為關系，所謂的常識不過是學術博弈形成的學術垃圾。這個結論對法德民法典在歷史上的地位和影響沒有影響——法德民法典的聲名並不是憑借其所代表的社會而獲得的，而是有助於我們理性對待知識。長期以來，民法教授炮制了很多無用的、錯誤的知識來顯示自己的學識。這些垃圾般的知識[20]堆積在教室和課本裏，壓迫著壹代又壹代的學生，窒息著他們的思維活力，以至於中國民法目前幾乎沒有新鮮的知識。剔除垃圾知識，凈化教學和學術環境，倡導獨立思考和嚴謹治學的氛圍，是壹個有良知的民法教師的責任。- .王全弟主編:《民法總論》(第二版)，復旦大學出版社，2004年，第2、3頁；劉:中國民法典制定研究——兼論民法典制定的社會基礎和實施保障，山東人民出版社，2003年，第2、3頁；楊念和主編:《民法通論》，中國方正出版社，1999，第20頁；張玉敏:《民法》，中國人民大學出版社2003年版，第16頁；劉凱湘:《民法總論》，北京大學出版社，2006年，第11頁；王利民主編:《民法》，中國財政經濟出版社2003年版，第7頁；李仁玉、陳敦:《民法》，當代世界出版社2002年版，第4頁；何，主編:《外國法制史》(第4版)，法律出版社，251，2006年。[2]《1804法國民法典》是世界上最早的資產階級國家民法典。它以羅馬法的“法律階梯”為基礎，將民法典分為三個部分:屬人法、財產及對所有權的各種限制、各種取得財產的方法。它適應自由競爭時期的資本主義商品經濟，以調整商品所有者壹切必要的法律關系為主要內容，確認了私有財產不可侵犯、契約自由和過失責任三項基本原則。《法國民法典》開始建立相對完整的民法體系，西古斯稱之為‘典型的資產階級社會的法典’。從此，《法國民法典》成為世界各國用來作為編纂法典基礎的法典。”(楊念和主編:《民法通論》，中國方正出版社，1999版，第20頁)。[3]總的來說，中國的政治經濟學認為資本主義經歷了兩個時期，壹個是自由資本主義時期，從18世紀中期到19世紀的壹代，另壹個是壟斷資本主義時期，從19世紀末期到20世紀初期。[4]“1804年頒布的《法國民法典》標誌著現代民法的開始。它以羅馬法為基礎，巧妙地運用法律形式，將剛剛形成的資本主義社會的經濟規則直接‘翻譯’成法律語言，首先體現了自由資本主義時期商品經濟的客觀要求，……”(尹田主編:《民法教程》(第二版)。”...自19世紀末以來，資本主義進入了壟斷時期。1900年生效的《德國民法典》是這壹時期資本主義經濟關系的集中反映”(尹田編。:民法教程(第2版)，法律出版社2006年版，第5頁)。[5]李世安:《歐美資本主義史》，中國人民大學出版社，2004年，第126頁。[6]參見宋澤興、範康:《世界經濟史》(第壹卷)，經濟科學出版社，1998，第12-114頁[7]參見高德步、王覺:《世界經濟史》，中國。[8]參見[意]皮埃特羅·彭凡德:《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社2005年版，第155頁。[9]參見蔣平、米建:《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社2004年版，第332-333頁。[10]見上文註9，江平和米建樹，第375頁。【11】引自傅敬昆: 有什麽變化？，外國法律翻譯評論，第1996期，第1期。[12]吳旭楊仁坤譯選:18世紀末的法國資產階級革命，商務印書館，1989，第22頁。[13]見上文註6，宋澤興和範康舒，第272-273頁。[14]見上文註5，李世安著，第148頁。[15]見上文註6，宋澤興和範康舒，第268-269頁。【16】資本主義分為自由資本主義和壟斷資本主義兩個階段的說法或許值得研究。我們這壹代人大多是在文革時期從列寧的《帝國主義是資本主義的最高階段》壹書中了解到自由資本主義和壟斷資本主義的，那是壹個崇拜革命老師的時代。重讀列寧的書，我們發現列寧用來證明德國壟斷資本主義的數據耐人尋味。例如，“1907年，德國有580家企業雇用了1000名以上的工人。他們的工人幾乎占總數的十分之壹(138萬)，他們的蒸汽動力和電力幾乎占總數的三分之壹(32%)。《列寧選集》，第二卷，人民出版社，1972年版，第744頁)。壹個千人規模的企業在今天是中小企業，壹個雇傭幾十萬人的企業不壹定能壟斷整個行業。顯然，列寧所看到的壟斷，實際上是資本主義尚未充分發展的歷史條件下的壟斷，不足以反映資本主義的全部歷史規律。壟斷是否是資本主義高級階段的特征，資本主義是否有這樣的高級階段，需要政治經濟學進行新的研究。[17]《馬克思恩格斯選集》(第三卷)，人民出版社，1995，第315頁[18]參見丁《:德意誌通史》，上海社會科學院出版社，2002年，第225頁。[19]參見黃鎮等:《世界近代史關鍵與理論問題研究》，華中師範大學出版社，1989，第147-148頁。(武漢大學法學院孟)來源:《法學評論》2009年第6期
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