最近遇到壹個要求優先權的案子。因為我自己也有壹些模糊認識，所以就請教其他人要求優先權的案子應該怎麽做。但在請教的時候才發現，很多之前做過要求優先權案子的人，卻根本沒有弄清楚要求優先權的主體是什麽，即具體是什麽“東西”在要求優先權。而且通過對優先權問題的討論，發現其實我們很多代理人對專利務實中的壹些基本概念都還存在很多模糊認識。
為了讓大家對這些專利實務中的基本概念和基本問題有壹個清晰認知，也為了進壹步厘清自己的模糊認識，更主要為了能引起專利代理人朋友，尤其是初涉專利代理行業的朋友，能對這些基本概念和基本問題引起註意和討論，覺得很有必要對這些最基本的概念和問題做壹下梳理和分析。
壹、從要求優先權的問題說起
那麽在要求優先權時，到底是什麽“東西”在要求優先權？或者說要求優先權的主體是什麽呢？顯然，這裏的主體不是要討論人的主體問題，而是要討論要求優先權的過程中，是申請文件中的什麽“東西”在要求在先申請文件中的什麽“東西”的優先權。
其實回答這個問題至少可以從三個層面展開來說，即為什麽要求優先權？什麽是優先權？以及怎麽要求優先權？
首先，為什麽要求優先權？
從根本上來說還是為了專利保護。也就是說，要求優先權或不要求優先權，本質上都是為了專利保護這壹件事。
那麽專利保護要保護的到底是什麽呢？
簡單說就是發明構思，具體說就是體現發明構思實質的技術方案。也就是說，不管要不要求優先權，專利保護的目的都只有壹個，那就是技術方案。
所以，從為什麽要求優先權，也基本可以理解要求優先權的主體是什麽了。顯而易見，就是技術方案。但問題是“技術方案”的概念本身，很多代理人也是存在模糊認識的，我們暫且不表，後面再做專門討論。
而上面這段話其實也可以用壹句話表述為：權利要求要求保護什麽，就是什麽要求優先權，而要求優先權就是要求對要求保護的東西的優先保護。
其次，什麽是優先權？
優先權最初其實只有國外優先權的概念，而沒有國內優先權的概念。
由於專利權的地域性和時間性。申請人不太可能就同壹件申請同時在不同國家或地區同壹天進行專利申請。為了不使申請人的同壹件申請在壹個地區的申請影響到另壹個地區的申請，即成為抵觸申請，所以才最早在《保護工業產權巴黎公約》第4條中設置了優先權制度。其中主要條款為：
（1）已經在本聯盟的壹個國家正式提出專利、實用新型註冊、外觀設計註冊或商標註冊的申請的任何人，或其權利繼承人，為了在其他國家提出申請，在以下規定的期間內應享有優先權。
（2）依照本聯盟任何國家的本國立法，或依照本聯盟各國之間締結的雙邊或多邊條約，與正規的國家申請相當的任何申請，應認為產生優先權。
（3）正規的國家申請是指足以確定在有關國家中提出申請日期的任何申請，而不問該申請以後的結局如何。
而國內優先權的設置，有說法認為，是因為考慮到不能給國外申請人以超國民待遇。也就是說，國外申請人的待遇不能高過國內申請人的待遇，即國內申請人有的待遇國外申請人不壹定要有，但國外申請人有的待遇國內申請人就壹定要有。所以才最後從國外優先權，演化出了壹個國同優先權。
但優先權本質上的作用類似《專利法》第二十四條不喪失新穎性規定的作用。根本的目的就是了為避免因不可抗力，使已經公開的申請人完成的發明內容，對申請人後續申請要求保護的技術方案的造成抵觸。
再次，怎麽要求優先權？
至於怎麽要求優先權其實基本是壹個流程問題。只要申請時正確填寫《專利請求書》中的“要求優先權聲明”欄內容即可。至於能不能要求得上在先申請文件中的優先權，就得由專利審查員核實之後才能確定。具體說，就是看申請文件中要求保護的技術方案，比如申請文件中有10項權利要求，那麽就至少應該有10個技術方案，如果壹個權項中並列有多個技術方案，比如有3個並列技術方案，那技術方案方案的總數就成了12個。如果另壹個權項中也並列有多個技術方案，比如4個，那技術方案的總數就成了15個。以此類推，總之權項總數是明顯和確定的，技術方案總數卻是不明顯的，需要逐個確定的。而優先權的核實就是看申請文件的權利要求書中的所有技術方案，是否能在在先申請中找到相同或相等同的技術方案。如果在先申請文件的權利要求書或說明書中有這個樣的壹個技術方案，那本申請的該技術方案就要求上了優先權。否則，就是在先申請中沒有優先權基礎，也就是沒要求上。
對於本申請中所有的技術方案來說，包括同壹權項中的多個並列技術方案來說，有的在在先申請中可能能找到對應的技術方案，即有優先權基礎，那就要求優先權成功；有的在在先申請中可能找不到對應的技術方案，那就沒有優先權基礎，就要求優先權不成功。這種情況下，就可以說是部分要求優先權，也即不是本申請的所有技術方案都能要求到在先申請的優先權。
對在先申請來說，如果作為優先權基礎的技術方案是其權利要求要求保護的技術方案，那麽在作為了優先權基礎後，即在後申請要求了該技術方案的優先權後，該技術方案就在在先申請中視為放棄。但如果作為優先權基礎的技術方案僅是記載在在先申請的說明書中，而沒有記載在其權利要求書中，那麽在先申請的權利要求書就會不受到任何影響，也即在先申請既使作了在後申請的優先權基礎，其權利要求仍然繼續全部有效。
在先申請權利要求要求保護的技術方案，全部視為放棄的情況只有壹種，那就是在後申請的權利要求書與在先申請的權利要求書完全重疊，或者說技術方案的內容和數量完全對等。而這種情況實際上更是要求優先權的常見情況，尤其是申請國外專利時，就同壹申請要求在先申請國外優先權的情況。
下面是對要求優先權實務問題的幾點總結。
1、要求優先權的主體是技術方案，而不是技術方案中的技術特征或技術手段，即能夠要求優先權的最小單元是且只能是壹個技術方案。如果壹項權利要求中有多個並列技術方案，那麽有的技術方案能要求到在先申請的優先權，有的卻不能，關鍵就看在先申請中有沒有記載這樣的技術方案。
2、如果壹項權利要求並列的多個技術方案中，有的要求到了在先申請的優先權，有的沒有要求到；或者，權利要求書中有些權利要求項要求到了，有些權利要求項沒有要求到。這兩種情況統稱為本申請部分享有了在先申請的優先權。但更常見的要求優先權的情況其實是同壹申請的全部優先權要求，這種情況尤其常見於PCT申請，或其他形式的域外申請。
3、壹個技術方案能要求到在先申請記載的技術方案的優先權，這個技術方案相對其要求的在先申請記載的技術方案，就不能有新穎性，如果有新穎性，則在先申請記載的技術方案就不能作為該技術方案的優先權基礎。也即能作為優先權基礎的技術方案，必須是相同或等同的技術方案。具體表現就是技術特征數量要對等和相同。因為100個技術特征的技術方案，與99個技術特征的技術方案必然是不同的技術方案，與101個技術特征的技術方案也必然是不同的技術方案。
4、優先權要求的對象，即記載在先申請中的技術方案，不僅包括在先申請權利要求書中的技術方案，也包括僅記載在說明書中的技術方案，尤其是每壹個具體實施例對應的技術方案，都可以作為在後申請的技術方案要求優先權的對象和基礎。
二、其他問題的分析討論
在分析完優先權的問題後，很有必要再對開頭提到的幾個基本概念也分別做壹分析討論。因為從優先權的問題就可以看出，很多實務中存在的問題，其實根本上來說，就是基本概念或基本邏輯認識不清的問題。
首先來說壹下“技術方案”，或“技術方案”與權利要求間的關系問題。
《指南》中第壹部分第二章6.3節專門說了技術方案的問題，全部內容如下：
專利法第二條第三款所述的技術方案，是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現的。
未采用技術手段解決技術問題，以獲得符合自然規律的技術效果的方案，不屬於實用新型專利保護的客體。
產品的形狀以及表面的圖案、色彩或者其結合的新方案，沒有解決技術問題的，不屬於實用新型專利保護的客體。產品表面的文字、符號、圖表或者其結合的新方案，不屬於實用新型專利保護的客體。例如：僅改變按鍵表面文字、符號的計算機或手機鍵盤；以十二生肖形狀為裝飾的開罐刀；僅以表面圖案設計為區別特征的棋類、牌類，如古詩撲克等。
由此可見，《專利法》和《指南）中說的技術方案實際就只有壹個概念，就是專利法第二條第三款所說的技術方案，也即就是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合。技術手段通常是由技術特征來體現的。
那麽權利要求與技術方案是壹個什麽樣的關系呢？
第壹，權利要求就是對壹個發明構思，具體體現為壹個或並列多個技術方案，進行專利保護的要求。
第二，權利要求是以權利要求書為其表現形式，壹份權利要求書通常至少包括壹個權利要求項。不管是主權項還是從權項，每項權利要求都只會包括壹個或多個並列的技術方案。而且如果壹項權利要求包括多個技術方案，那這多個技術方案必然是地位平等的並列關系，而不能有上下位或相包含的關系，而且每個技術方案都應該能解決其他並列技術方案所針對的同樣的技術問題，並達成同樣的技術效果。
其次再來說壹下“技術特征”，或“技術特征”與“技術方案”及“技術手段”間的關系。
如《指南》第壹部分第二章6.3節中的表述，技術方案就是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合，技術手段通常是由技術特征來體現的。
這壹句話已經明確指出，技術手段是通過技術特征進行表述的，或者說技術特征的集合構成了技術手段。而技術方案又是由技術手段進行表述的，或者說是由技術手段的集合構成的。
由此可以看出，“技術方案”、“技術手段”和“技術特征”中的最基本元素就是技術特征。而且技術特征，不僅可以是實體的，也可以是抽象的，比如，既可以表現為某壹構件、某壹成分、甚至某壹元素，也可以表現為某種連接關系、作用關系，甚至組合關系。
壹個權利要求項中，不管寫入或找到多少個技術特征，這些技術特征都能且僅能構成壹個或多個相並列的技術方案。比如，壹個主權中存在有80個技術特征，那麽這個主權如果是壹個技術方案話的，那這個技術方案就是包括了80個技術特征的技術方案，而且每個技術特征對這個技術方案都是有實際的限定作用的，也就是說80個技術特征的技術方案與拿掉了壹個技術特征後的79個技術特征的技術方案，肯定是不同的技術方案。就如壹個人與另壹個人雖然99.9%的基因都是相同的，但只要有0.1%的不同，那也是不同的兩個人。如果這個主權包括多個並列的技術方案，比如包括5個並列的技術方案，那通常來說，這5個並列技術方案的每壹個中也都有80個技術特征，區別僅在，其中壹個或幾個技術特征中有“或”的表述，比如說，**部件為鐵、銅或鋁合金。
如果壹項從權中又繼續增加了20個技術特征，那這項從權就是由100個技術特征構成的技術方案。而不管是從權還是主權，權利要求本身的邏輯都是壹樣的，都是要保護壹個發明構思，而具體就體現為壹個或多個並且的技術方案。這裏尤其要註意的是，不存在說，從權是對主權技術方案的進壹步限定或增加壹些技術特征，就有了壹個以上，或者說在並列之外，還有之上或之下的技術方案。
愛因斯坦曾說，如果給我壹個小時來拯救地球，我會用59分鐘界定問題，然後用壹分鐘解決它。我想這裏的界定問題大概就是指先弄清楚最基本的概念、定義和這些最基本概念與定義間的基本邏輯。
專利實務中的問題千頭萬緒，但如果把壹些最基本的概念、定義和邏輯都理清楚了，那所謂的更高級的問題，就自然會隨著個人從業經驗的增長迎刃而解。否則，如果最基本的概念、定義和邏輯沒有梳理清楚，那問題永遠都是壹鍋粥。即使隨著時間的推移，從業經驗有所增長，但如果在基本概念、基本定義和基本邏輯上含糊不清，那經驗有時候反倒可能會成為某種影響工作的禍害。