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“容易想到”能否作為否定專利的證據?

審查員的第壹次審查通知書(附件2)中稱:“權利要求1要求保護的技術方案不符合專利法第二十二條第三款規定的創造性”。其理由是“區別技術特征各步驟熱能均由太陽能熱水器提供,本領域技術人員在對比文件1公開的利用太陽能生產乙醇系統的啟示下,為了達到節能環保的目的,容易想到根據實際需要將太陽能合理利用於相應工藝步驟中去”(附件2)。

“容易想到”不是還沒有肯定是已經“想到”嗎,又怎麽會影響到該申請的“創造性”呢?申報的專利,都有壹個申請日,或優先權日,申請日和優先權日以後“想到”的東西還管用嗎?“想到”的東西能作為證據嗎?若現在和將來“想到”的東西都管用,申請日,或優先權日還有什麽作用呢?又何必進行文獻檢索呢? “容易想到”,審查員能不能把全球有多少人“想到”這個問題?是怎麽想的?將來還有多少人會“想到”的列出來給我們看看。

審查員在第壹次審查通知書中用 “的啟示”——“容易想到”; “有動機”——“沒有帶來意料不到的技術效果”來否定本專利,已成為該審查員慣用的審查模式。

我在壹審意見陳述(附件8)中指出該問題並舉了2個例子:“通知書中用了不少“本領域技術人員”“在對比文件”“的啟示下”、“有動機”、“想到”、“容易想到”、“能夠想到”、“其技術效果是可以預料的” 這些不精確、不科學的詞語。“想”是思考、思索,也包含“推測”、“認為”的不確定成分,是某個人或某壹群體的在壹定條件下的設想,可能正確,也可能不正確;全球有63億人口,成年人大概有49億,每個人都在想什麽,有誰能知道?想得對不對?有誰作判決?因此,不能把 “能夠想到”等假設作為判斷專利能否授權的事實或證據。我舉兩個例子:

1.審查員在壹審意見通知書中寫道:“本領域技術人員在對比文件1公開的利用太陽能生產酒精的系統的啟示下,為了達到節能環保的目的,容易想到根據實際需要將太陽能合理利用於到相應的工藝步驟中去”。在“利用太陽能生產酒精的系統” 這個領域裏,受啟示最早、最了解太陽能生產酒精的系統的“本領域技術人員”非該專利的發明人莫屬。既然“容易想到”,為什麽他不采用國家提倡的甜高粱稭稈作為原料,而采用糧食呢?為什麽不用固態發酵而用液體發酵呢?為什麽不用大發酵包發酵,而依然用蒸汽爐、發酵罐、蒸餾器/塔等昂貴設備,進行粗餾和精餾呢?為什麽不用熱效率可達67%的平板太陽能熱水器的熱能氣提乙醇,而用太陽能的利用率只有10.5%的“太陽能發電機提供的電能使蒸汽爐產生蒸汽後向發酵罐和粗蒸餾提供熱能”和此後的乙醇的精餾呢? “容易想到”,實際上該發明人沒有想到,這只是審查員的主觀臆測。

2.審查員在壹審意見通知書中寫道:“利用酵母溶液浸泡原料是發酵制備乙醇的常規技術手段,本領域技術人員出於節約投資,便於熱能傳導的目的,能夠想到用黑色塑料薄膜或橡膠制成的大袋,或類似沼氣池的容器替代發酵罐,其技術效果是可以預料的”。預料什麽呀?塑料薄膜是由乙烯制成的,發酵罐是由不銹鋼制成的,乙烯的導熱系數為0.017,而不銹鋼的導熱系數為16,相差達900多倍!塑料薄膜怎麽會成了 “便於熱能傳導” 的良導體了呢?以上事實證明,審查員以上的這2個想法都不符合事實,是不正確的,因此不能將主觀的設想作為否定肯定某個事物的論據或證據”(附件8)。

3.在第二次審查意見通知書中稱:“對比文件2已經公開了將幹燥的甜高粱粉或甘蔗粉作為原料進行乙醇生產的啟示,而以發酵袋作為發酵容器是本領域技術人員從便於運輸、節約投資、節省占地、靈活方便等角度出發容易想到的,其中黑色因其吸熱而避光的特性常被選擇,塑料薄膜和橡膠則均為制備發酵袋的常用材料,其技術效果是可以預見的”(附件3,3頁)。這是毫無根據的臆測,我實在不敢茍同。1)用大發酵包發酵怎麽會便於運輸呢?塑料袋裝了幾十噸、甚至幾百噸的發酵原料怎麽運輸?“靈活方便”得了嗎?塑料袋從裝上原料直至提完酒精,根本就不需要挪動,而且發酵周期從2-3天縮短為24小時,這是本專利的壹大特點,“靈活方便”又有何用?2)“節省占地”也不對,發酵罐和蒸餾塔是不銹鋼制成的,強度很大,它是直立的,可以做成幾十米高的發酵罐和蒸餾塔,而塑料袋的強度有限,原料多時只能擴大面積,減少高度,怎麽會“節省占地”呢? 3)“黑色因其吸熱”的特性常被選擇,更不對,因為發酵時產生大量的熱量,此時要做的是降溫,而不是需要以“吸熱”來增溫。4)“塑料薄膜和橡膠則均為制備發酵袋的常用材料”,審查員也檢索過了,用塑料薄膜和橡膠制成的大發酵包生產酒精世界上還沒有人做過,怎麽會成了“常用材料”呢?成了常用材料,我還能申請這項專利嗎?用“發酵袋作為發酵容器”是本專利的核心技術之壹,用它就可以因此而廢除了發酵罐、蒸餾塔、泡罩塔、高壓鍋爐等造假高昂的設備,從而節省了96%的能源(見引證文件)。上述4點審查員想到了嗎?“其技術效果”審查員“預見”到了嗎?

審查員把我在第1次審查意見陳述中真誠勸告與建議當作耳邊風,在第二次審查意見通知書中稱:“審查員認真考慮了申請人的意見陳述,不能認同”,不但不改,反而所用的 “有動機”、“啟示”、“的啟示”、“啟示下”、“顯而易見的”、“可以預見的”、“容易想到”等詞比壹審還增加了壹倍多!世界上再好的發明專利都可用這種模式加以否定,我就納悶,該審查員為什麽不用辯證唯物主義的觀點和方法來分析、審視、思考問題呢?

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