就像世界上相同的東西很少但相似的東西很多壹樣，在司法實踐中，完全抄襲他人專利產品或方法的侵權行為很少，常見的是簡單替換或改造他人專利權利要求中的某壹項或某些技術特征，以達到實施他人專利才能達到的目的。如果在任何情況下都適用同樣的原則，專利權人的利益將得不到有效的保護，專利權人通過公開其發明而獲得的專利權也將喪失，這與專利制度鼓勵發明公開的宗旨相違背。如何認定上述行為屬於專利侵權，於是等同原則應運而生。
所謂等同原則，是指用實質上相同的方式、手段或者產品替換要求保護的專利權利要求中的必要技術特征，使二者具有實質上相同的效果。在這種情況下，雖然在形式上或者技術上有壹些非物質上的區別，但是應該認定為侵權。
美國在等同原則的建立和發展中發揮了最大的作用，其采用等同原則的歷史可以追溯到1818。後來這壹理論被德國、日本等國采用，逐漸成為國際公認的理論。現代等同理論是美國最高法院在1950的壹個案例中確立的，提出了判斷是否構成等同侵權的標準，即專利發明的技術要素與被控侵權的客體是否“以基本相同的方式實現基本相同的功能，產生基本相同的效果”。上述標準稱為“功能-模式-效果”標準。
《專利法實質性協調條約(SPLT)》草案將等同原則納入專利法實質性協調的範圍，建議在確定專利權的保護範圍時，應當考慮與權利要求中記載的技術特征等同的技術特征。同時規定壹個技術特征等同於權利要求記載的技術特征，是指它們以基本相同的方式實現基本相同的功能，產生基本相同的效果，相同的效果對本領域技術人員來說是顯而易見的。
雖然等同原則在我國司法實踐中的適用由來已久，雖然我國專利法經過了兩次修改，但現行專利法及其實施細則並沒有明確規定等同原則。為彌補立法缺陷，最高人民法院對《專利法》第五十六條進行了延伸解釋，在《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定》(法釋[2001]第21號)中明確規定了等同原則。17條規定:“...專利權的保護範圍以權利要求中明確記載的必要技術特征為準，包括由與必要技術特征等同的特征所確定的範圍。等同特征是指能夠以與所記載的技術特征基本相同的手段實現基本相同的功能、達到基本相同的效果，並且本領域普通技術人員無需創造性勞動即可聯想到的特征。”可以看出，中國的司法解釋充分采納了《專利法實體法協調條約草案》( SPLT)的建議。根據該司法解釋的規定，等同原則的適用必須同時滿足兩個標準:壹是客觀標準，等同特征與權利要求中明確記載的技術特征在手段、功能、效果上必須沒有實質性區別，只是簡單的替換或者改造。這與美國最高法院提出的“功能-方式-效果”原則是壹致的。二是主觀標準，本領域普通技術人員無需創造性勞動即可聯想到，即對本領域普通技術人員來說是顯而易見的。所謂的普通技術人員是壹個想象中的群體，既不是這方面的技術專家[13]，也不是不懂技術的人。壹般來說，具有本領域初、中級技術職稱的人，可以視為普通技術人員。
關於等同的判斷標準，美國最高法院提出，兩個技術特征是否等同，應當以是否“以基本相同的方式實現基本相同的功能，產生基本相同的效果”來判斷。德國最高法院認為，判斷是否等同，最重要的壹點是判斷所屬領域的普通技術人員是否能夠從權利要求所限定的技術方案中輕易地想到被控侵權產品或方法，這實際上相當於我國司法解釋中的主觀標準。從我國司法解釋的表述來看，我國采取的是客觀標準和主觀標準的統壹，只有兩個標準都滿足，才能認定為等同。等同判決屬於事實問題還是法律問題，美國法官之間存在分歧，但大多數法官認為屬於事實問題。美國最高法院認為，等同判決屬於事實問題，雙方可以出示專家證言、現有技術資料和相關文件等。在美國，同等判決由陪審團決定。在我國的司法實踐中，等價性的判斷也是壹個事實問題，是否構成等價性可以由鑒定機構[13][14]進行技術鑒定，但鑒定結論最終由法官確定。相同侵權的判斷是客觀判斷，當事人有足夠的信心預見法院或專利管理機關的判斷結果，而等同侵權的判斷則不同，包含壹定程度的主觀判斷。既然判斷是主觀的，不如有主觀的判斷標準。我國的上述司法解釋，既吸收了美國的客觀標準，也吸收了德國的主觀標準，應該說是壹個理想的標準。
有了等同的判斷標準，如何適用判斷標準也很重要。在判斷等同侵權時，美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)和德國最高法院都認為，不僅要將被控侵權的客體與權利要求的技術方案進行比較，還要將被控侵權的客體與現有技術進行比較，以判斷被控侵權的客體更接近專利技術還是現有技術。如果更接近現有技術，則不能認定為等同侵權[14]。其實中國也是如此。在我國司法實踐中，可以對等同侵權的指控進行抗辯，如果更接近已知技術但不同於專利技術，則應認為不構成侵權。
等價判斷還有壹個時間點問題。有人認為應以專利申請日或優先權日的技術狀況為基準，德國法院采納了這壹觀點。美國和日本的判決是基於侵權日的技術狀態。對此，我國法律沒有明確規定，實踐中也沒有統壹。在我看來，以侵權日期的技術狀況為基準更可取，因為專利權具有時間性，在有效期內應當受到同等保護，這對專利權人是公平的。隨著技術的發展，十年前普通技術人員幾乎想不到的東西，十年後可能會成為常識。如果以專利申請日或優先權日的技術狀況為基準，在專利有效期的後期，專利權可能名存實亡，這對專利權人不公平，也不符合專利法的立法宗旨。
專利侵權訴訟中的禁止反言原則
專利申請人和專利權人在專利授權和/或維持程序中為滿足專利法的要求而對發明或者實用新型專利權利要求的保護範圍作出的任何放棄、限制、修改或者承諾，禁止在專利侵權訴訟中反悔，人民法院不得將其解釋為專利保護範圍。
法律依據:《中華人民共和國專利法》第五十六條。
禁止反言原則是指在專利申請過程中，申請人(後為專利權人)在修改或陳述意見時明確放棄的內容，不能作為侵權訴訟中專利保護的範圍。禁止反言原則的主要作用是防止被專利權人在申請過程中放棄的內容重新納入專利保護範圍。
在專利申請過程中，申請人為了獲得專利權，往往根據審查員的要求或主動地對其權利要求進行限制，或者強調權利要求中的某壹技術特征對決定其申請的新穎性和創造性(即必要技術特征)有多麽重要。但是，當侵權訴訟到來時，專利權人試圖取消在申請中所作的限制，或者在適用等同原則時提出該技術特征是可有可無的(即不必要的技術特征)，以擴大其範圍。
禁止反言原則在各國專利侵權訴訟中被廣泛運用。雖然我國專利法中沒有禁止反言原則的規定，但壹些法院在審理和處理侵權案件中已經有了先例，說明該原則在我國已經得到了壹定程度的認可。
可以適用禁止反言原則的情況主要有兩種:壹是專利權人在申請過程中修改權利要求；第二，專利權人在申請過程中進行了意見陳述。但是，應當指出的是，並不是所有在申請過程中對權利要求的修改或意見陳述都會導致禁止反言原則的適用。只有為了突出權利要求所要求的發明的新穎性和創造性，或者為了使審查員認為該發明具有新穎性和創造性，修改或者陳述意見才能產生禁止反言的效力。禁止反言原則不適用於與發明的新穎性和創造性無關的修改或意見陳述，如克服權利要求不明確缺陷的修改、說明書中支持權利要求的修改等。
壹般認為，禁止反言原則的適用與同壹侵權的適用相反，即構成同壹侵權時不必考慮禁止反言原則，同壹侵權不成立時只需考慮禁止反言原則再考慮等同原則。因此...禁止反言原則只是對等同原則的壹種限制，其作用正好與等同原則相反。前者確保專利權人得到充分保護，後者確保前者在壹定限度內適用，不會影響公眾利益。
已知技術是指在專利申請日之前已經在國內外出版物上公開發表、在中國公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。已知技術也被稱為現有技術或現有技術..在專利侵權訴訟中，被告利用已知技術進行抗辯已經成為世界上大多數國家所接受的原則。在我國，公知技術抗辯經歷了從不接受到有條件接受的過程。
壹、對適用已知技術抗辯原則的限制
10以前，公知技術抗辯原則“僅適用於同壹類別的專利侵權，不適用於同壹專利侵權”。根據這種觀點，如果被告要在專利侵權訴訟中提出已知技術的抗辯，前提是要搞清楚它是等同於專利侵權還是等同於專利侵權。如果是同樣的專利侵權，被告不得使用已知技術進行抗辯。
第二，反思對已知技術抗辯原則適用的限制
在專利侵權訴訟中，法官的工作是將被控侵權客體(產品或者方法)與專利權利要求書或者外觀設計的圖片、照片進行比較，得出是否侵權的結論，其依據是《專利法》第五十六條的規定，即發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準， 外觀設計專利權的保護範圍以圖片或者照片所示的外觀設計專利產品為準。 在專利侵權訴訟中，被告提出已知技術抗辯的，優先適用已知技術抗辯，即先適用已知技術抗辯。只有在現有技術抗辯得出否定結論後，才能按常規將被控侵權與專利權利要求進行對比。
第三，被控侵權與已知技術的比較
被告提出已知技術抗辯後，被控侵權人與已知技術相比如何？北京市高級人民法院在《關於認定專利侵權若幹問題的意見》第101條中規定:“使用現有技術進行侵權抗辯時，現有技術應當是在專利申請日之前已經存在的單獨的技術方案，或者是本領域普通技術人員認為是現有技術的明顯、簡單的組合的技術方案。”即被控侵權的對比對象是壹個技術方案中記載的已知技術，或者是壹個以上技術方案的明顯簡單組合。也就是說，壹個以上技術方案的非簡單組合不能作為比較對象。至於什麽是“明顯的簡單組合”，其判斷的主體是“本領域普通技術人員”。筆者認為，上述對比方法與專利審查程序中的新穎性和創造性判斷在本質上是相同的。在專利審查中，如果記載已知技術的對比文件清楚、完整地公開了專利申請的技術方案，則該專利申請的技術方案缺乏新穎性；如果兩個記載公知技術的對比文件明顯結合，或者壹個對比文件結合常識，公開了專利申請技術方案，那麽該專利申請技術方案缺乏創造性。用已知技術進行侵權抗辯時，比較的對象是被控侵權人。此時，被控侵權人可以假定為專利申請文件。如果技術方案中記載的已知技術公開了被控侵權人的技術方案，被控侵權人與已知技術相比缺乏新穎性，即被控侵權人與已知技術相同，則可以認定不存在侵權行為；同樣，如果被控侵權人的技術方案被本領域普通技術人員認為是現有技術的明顯簡單組合，則被控侵權人與已知技術相比缺乏創造性。
值得指出的是，被告在提出已知技術抗辯後是否向專利復審委員會提出專利權無效宣告請求，完全由當事人決定，人民法院無權幹涉；並且，人民法院應當對公知技術抗辯的主張進行審查。
來源:中谷專利網