問題：對柵欄享有壹項實用新型專利，他人未經專利權人許可在廠房門外使用柵欄的行為是否構成侵權？ 答復：《專利法》第十壹條規定，發明和實用新型專利權被授予後，除另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。 可見，為《專利法》所禁止的是以生產經營為目的的使用行為。 解答該問題的關鍵就在於對該行為的定性，即該行為是否構成受法律禁止的“使用”行為。首先，對專利法意義上的使用行為加以界定：第壹，專利產品的使用行為，指使專利產品的技術功能得到應用，既包括直接利用專利產品以獲得其所能產生的效果，也包括利用專利產品作為來制造其他產品，還包括采用專利產品作為零件、部件來生產產品。不論何種方式，使用的核心在於“實現專利產品的技術功能”。 第二，發明及實用新型的“使用”須以生產經營為目的。實踐中，屬於非經營目的的行為有兩種：壹是專為科學研究和實驗而使用有關專利的；二是公民出自個人愛好和需要實施有關專利的。對於第二點，僅限於公民個人的行為，北京市高級人民法院《關於專利侵權判定若幹問題意見（試行）》第94條明確寫明：單位未經許可制造、使用他人專利產品，則不能以非經營目的進行侵權抗辯，而應當承擔侵權責任。同時需要註意的是，以經營為目的並不以獲利為前提，以經營為目的不同於以營利為目的，即使是單位的消費行為，也屬於以經營為目的的行為。 第三，根據《專利法》的規定，對於外觀設計專利而言，未經專利權人許可的使用行為是不被禁止的。之所以作此區分，原因在於外觀設計與發明、實用新型相比，保護客體在性質上有很大不同。發明和實用新型專利保護的客體都是技術方案，看重產品的技術性能或功能；而外觀設計的客體是產品的外觀，看重的是產品的外觀給人帶來的賞心悅目的視覺感受。因此，外觀設計的使用行為多數情形下都不以生產經營為目的，這也就是外觀設計的使用不被禁止的原因。 對於柵欄而言，主要用於公路、高速公路、公路旁邊橋梁兩側的防護帶作為護欄網使用，也可以用於機場、港口、碼頭的安全防護、市政建設中的公園、草坪、動物園、池湖、道路、住宅區的隔離與防護、賓館、酒店、超市、娛樂場所的防護與裝飾產品等。可見，柵欄有兩方面的功能：實用性方面，起著防護、隔離的作為；在美觀性方面，它同時可以起著裝飾的作用。對於柵欄的實用新型專利，重點在於保護其實現防護、隔離實用功能的技術方案。從以上闡述進行分析，他人在符合以下兩點的情形下可以構成為《專利法》禁止的“使用”行為： 第壹，他人的使用目的在於實現柵欄的技術功能，即重點在於實現隔離、防護等實用新型記載的技術功能；第二，他人的使用不以生產經營為目的，即不能是公民個人為生活需要而為的使用行為，單位的使用行為，不能以非經營目的進行抗辯。
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