壹、商標法懲罰性賠償制度
懲罰性賠償，是指行為人惡意實施某種行為，或者對該行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求壹般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付受害人高於實際損失的賠償金。懲罰性賠償不僅宣示了對被告行為否認，而且意在制止行為人重犯這種行為，並且可能進壹步制止其他人效法這種行為。
現行商標法修正前，商標法並沒有懲罰性賠償的明確規定。2001年修正的商標法第五十六條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權人所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。但在司法實踐中，法院在適用法定賠償時，侵權人的主觀過錯被認為是體現?侵權行為情節?的重要因素予以考慮。如果認定侵權人故意侵權，法院酌定的賠償數額相對較高。另外，最高人民法院頒發的壹系列指導性文件也體現了適用懲罰性賠償的司法政策。如2007年《最高人民法院關於全面加強知識產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》第13條指出要?貫徹全面賠償原則?考慮當事人的主觀過錯確定相應的賠償責任?。2009年《最高人民法院關於貫徹實施國家知識產權戰略若幹問題的意見》第5條指出要?堅持全面賠償原則，依法加大賠償力度，加重惡意侵權、重復侵權、規模化侵權等嚴重侵權行為的賠償責任?。2009年《最高人民法院關於當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若幹問題的意見》第16條指出要?增強損害賠償的補償、懲罰和威懾效果?。以上說明，原商標法雖然沒有明確規定懲罰性賠償，但已經暗含了懲罰性賠償原則，司法實踐和司法政策也體現了懲罰性賠償原則。
2013年修正的現行商標法不僅將原來暗含的、實操中的懲罰性賠償作了明確規定，還規定了具體的計算方法。根據該法第六十三條第壹款，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得利益確定;權利人的損失或者侵權人的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的壹倍以上三倍以下確定賠償數額。
司法實踐有觀點認為，根據上述規定懲罰性賠償原則只適用於權利人損失、侵權人獲利或商標許可使用費能夠確定的情況。也就是說，懲罰性賠償原則不適用於法定賠償的情況。我認為，以往的司法實踐和司法政策告訴我們，現行商標法施行前懲罰性賠償原則主要體現在法定賠償適用過程中。現行商標法第六十三條第三款也規定了法定賠償，除賠償上限大幅提升至300萬元外，其條文表述與原商標法無實質差異。故法院在適用現行商標法的法定賠償時，也應當考慮侵權人的主觀過錯因素，不能排除懲罰性賠償原則。
根據現行商標法，賠償數額的四種計算方式遵循壹定的次序，分別是權利人損失、侵權人獲利、商標許可使用費合理倍數、法定賠償。故懲罰性賠償的適用可以分為兩種：以前三種計算為基數適用壹倍以上三倍以下的懲罰性賠償;法定賠償時適用的懲罰性賠償。
二、廣州知識產權法院適用壹倍以上三倍以下懲罰性賠償的情況
廣州知識產權法院自2014年12月成立至2016年8月，***受理商標類案件(基本為民事侵權糾紛)578宗，審結504宗。在審結的案件中，沒有發現壹例適用壹倍以上三倍以下懲罰性賠償的案件。作為專門的知識產權法院，作為中國三家知識產權法院中侵權案件最多的法院，在近兩年的司法實踐中沒有發現壹例相關案件，值得思考。
三、原因分析
(壹)法定賠償適用比例過高
隨機抽取廣州知識產權法院100宗商標侵權民事糾紛案件進行分析，發現適用法定賠償的比例高達97%。導致法定賠償比例過高的原因可以歸結為?客觀不能?和?主觀不願?。所謂客觀不能，是指知識產權的無形性和權利人的舉證不足導致權利人損失和侵權人獲利難以確定。所謂主觀不願，是指權利人基於訴訟成本等原因主觀上不願適用前三種計算方式確定賠償數額。
1.知識產權無形性導致的客觀不能
知識產權賠償難，是壹個世界性的難題。不僅商標侵權案件的賠償認定難，專利和著作權侵權案件的賠償認定也難。不僅我國的司法實踐認為難，國外的司法實踐也認為難。從某種意義上說，正是因為權利人損失和侵權人獲利難以準確計算，才有了法定賠償制度。但知識產權為何賠償難，根本原因在於知識產權的無形性。因為無形性，它本身的價值難以評估和計算。因為無形性，若幹個知識產權可以***存於壹個產品載體上，每壹個知識產權都可能對產品利潤作出貢獻，難以區分。如根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋》第十六條，人民法院確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限於侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益;因其他權利產生的利益，應當合理扣除。又如新百倫商標案，壹審法院根據侵權產品獲利判賠9800萬元，二審法院認為被訴產品上除了侵權商標還有合法商標，引發消費者購買欲望的主要是合法商標的較高聲譽和產品的較好質量，侵權商標對該產品獲利的貢獻率較低，故改判500萬元。也因為無形性，壹個知識產權可能被若幹個侵權人同時侵犯，這些侵權人對權利人造成的損害同樣也難以區分。
2.權利人舉證不足導致的客觀不能
關於權利人損失。為證明權利損失，權利人通常提交自己的財務賬冊或對損失數額的專項審計報告。對於前者，侵權人往往抗辯該證據是權利人單方出具的材料，無法確定其真實性。對於後者，侵權人往往提出審計機構沒有資質不合法，審計由權利人單方委托、財務賬冊由權利人單方出具不真實，損失由多方面原因導致與被訴行為缺乏因果關系等抗辯意見。這些均容易導致權利人的實際損失難以認定。
關於侵權人獲利。侵權獲利的財務賬冊掌握在侵權人手中，權利人無法取得，故壹般申請法院調取或證據保全。由於侵權人法治意思淡薄，能拖則拖、能躲則躲;法院證據保全的人力有限，壹般由經辦法官和書記員執行;法院對於妨害民事訴訟行為的懲處偏於保守，缺乏足夠的威懾力。法院采取證據保全的效果並不理想。
商標許可使用費。在權利人將商標許可給自己開辦的企業或關聯企業使用的情況下，侵權人往往抗辯兩者存在利害關系，無法確認使用費的真實性。在權利人許可非關聯性企業使用的情況，許可合同往往沒有備案，或權利人未能提交合同切實履行的憑證，導致許可使用費標準難以證明。
3.權利人的主觀不願
對於大多數索賠金額不超過法定賠償上限300萬元的案件，即便法院全額支持原告訴訟請求金額，也在法院自由裁量範圍內，權利人認為此時沒有太大必要舉證證明其實際損失或侵權人獲利。比如隨機抽取廣州知識產權法院100件商標民事糾紛案件進行分析，發現權利人平均索賠金額僅為8.5萬元。另外，由於權利人的委托代理人個人素質不高、能力不強、對證據調查收集不力，權利人根據訴訟成本與效益的分析計算認為舉證並不經濟等原因，也容易導致權利人不願舉證，要求法院直接適用法定賠償。
(二)法律規定有待進壹步明確
1.如何認定情節嚴重
根據現行商標法第六十三條第壹款，對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以適用法定賠償。但情節嚴重如何把握，需要司法實踐進壹步摸索總結，也需要法律根據司法實踐的情況進壹步明確。
2.根據證據妨害制度確定賠償數額時能否適用懲罰性賠償
現行商標法第六十三條第二款規定了證據妨害制度。該款規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。從該款與懲罰性賠償條款分列的結構分析，以及從該款規定人民法院可以?參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額?的字面理解，似乎不能適用壹倍以上三倍以下懲罰性賠償。
但該款實際是對侵權人妨害舉證時對其侵權獲利的推定。如《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋(二)》第二十七條明確規定，權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第壹款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證;在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料;侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。既然如此，在?參考權利人的主張和提供的證據?不宜全額支持權利人主張的情況下，似乎也存在以推定的侵權獲利為基數，對於惡意侵權且情節嚴重的行為適用壹倍以上三倍以下懲罰性賠償的空間。如權利人主張賠償100萬，法院參考權利人主張和證據推定侵權人獲利20萬，但由於惡意侵權且情節嚴重，故法院決定適用三倍懲罰性賠償，最終判決侵權人賠償60萬元。
四、幾點建議
與填平賠償原則的彌補功能不同，懲罰性賠償原則具有懲罰和威懾功能。現實生活中，惡意侵權、重復侵權、規模化侵權等並不少見。對於這類嚴重侵權行為，僅僅彌補權利人的損失是不夠的，甚至可以說是對該侵權行為的變相放縱。只在法定賠償中適用懲罰性賠償也是隔靴抓癢。唯有適用壹倍以上三倍以下的懲罰性賠償，才能有效打擊侵權和防範侵權再次發生。但廣州知識產權法院近兩年的數據顯示壹倍以上三倍以下懲罰性賠償未得到真正適用。可以說，懲罰性賠償想說愛妳不容易。為將懲罰性賠償制度落到實處，充分發揮其對嚴重侵權行為的懲罰威懾作用，根據上述原因分析提出以下建議：
(壹)客觀來說，對於壹些索賠金額不超過法定賠償上限的案件，特別是索賠金額不超過50萬元的相對簡單案件，法院綜合考慮商標知名度，侵權行為性質，侵權人的主觀過錯，合理開支等因素，通過法定賠償即能或基本滿足原告的索賠主張，完全能解決實際問題。故對這部分簡單的案件沒有必要強求適用壹倍以上三倍以下懲罰性賠償。
(二)權利人應當強化證據意識、提高舉證能力，努力證明其實際損失和商標許可使用費的數額。如對於實際損失的舉證，盡量收集保存在政府機關或權威部門的相關財務數據資料，如向稅務部門提交的數據，向證券發行單位提交的數據等等。這些證據具有較高證明力，容易被法院采納。又如商標使用許可費，權利人要未雨綢繆，將許可合同備案，並保存使用費的支付憑證。
(三)法院應當加大對妨害民事訴訟行為的懲處力度，保障證據保全的順利實施，為切實查明侵權人獲利打下良好基礎。對於妨害法院證據保全的，除了適用證據妨害制度判決被告敗訴外，還應當嚴格依照民事訴訟法相關規定，對被告或相關責任人采取罰款、拘留等強制措施，必要時追究刑事責任。
(四)最高人民法院應當根據各地司法實踐情況，盡早明確商標法第六十三條第壹款中?情節嚴重?的情形。同時應當明確，在法院根據商標法第六十三條第二款證據妨害制度認定侵權人獲利時，可以適用壹倍以上三倍以下懲罰性賠償。