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小說如何判定抄襲與借鑒?

在確認抄襲行為中,往往需要與形式上相類似的行為進行區別:(1)抄襲與利用著作權作品的思想、意念和觀點。壹般的說,作者自由利用另壹部作品中所反映的主題、題材、觀點、思想等再進行新的創作,在法律上是允許的,不能認為是抄襲。(2)抄襲與利用他人作品的歷史背景、客觀事實、統計數字等。各國著作權法對作品所表達的歷史背景、客觀事實統計數字等本身並不予以保護,任何人均可以自由利用。但完全照搬他人描述客觀事實、歷史背景的文字,有可能被認定為抄襲。(3)抄襲與合理使用。合理使用是作者利用他人作品的法律上的依據,壹般由各國著作權法自行規定其範圍。凡超出合理使用範圍的,壹般構成侵權,但並不壹定是抄襲。(4)抄襲與巧合。著作權保護的是獨創作品,而非首創作品。類似作品如果是作者完全獨立創作的,不能認為是抄 有的學者認為,判斷抄襲與其它行為的區別,可以從下面5個方面去分析:(1)看被告對原作品的更改程度;(2)看原作品與被告作品的特點;(3)看作品的性質;(4)看作品中所體現的創作技巧和作品的價值;(5)看被告的意圖。

根據國家版權局版權管理司《關於如何認定抄襲行為給青島市版權局的答復》:

“從抄襲的形式看,有原封不動或者基本原封不動地復制他人作品的行為,也有經改頭換面後將他人受著作權保護的獨創成份竊為己有的行為,前者在著作權執法領域被稱為低級抄襲,後者被稱為高級抄襲。低級抄襲的認定比較容易。高級抄襲需經過認真辨別,甚至需經過專家鑒定後方能認定。”

可見,如何辨別“抄襲”還是“借鑒”並沒有特別客觀的標準。在實務中,壹方起訴另壹方抄襲自己的設計(侵犯著作權或是專利權中的外觀設計),須證明對方在圖案、色彩、文字、位置關系等和自己的設計相似,而被告則需要證明其明顯區別,以及自己設計的獨創性。

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