下面重點分析地下黃金期貨交易詐騙涉及的非法經營罪和詐騙罪(包括詐騙罪、合同詐騙罪和集資詐騙罪)。
(壹)非法經營罪的定性
根據《刑法》第二百二十五條的規定，未經國家有關主管部門批準，違反國家規定非法從事期貨業務的，以非法經營罪定罪處罰。那麽，地下黃金期貨交易的欺詐行為是否可以歸為“非法期貨業務”？從字面解釋來看，不能完全否定。首先，從犯罪對象上看，“地下炒金”之所以稱為“地下”，在於其未經有關部門批準，從事黃金期貨交易活動，違反了組織期貨交易的行政許可制度，違反了黃金期貨市場的管理制度和秩序，其行為符合非法經營罪的客觀要件，以及刑法第二百二十五條規定的“違反國家規定”和“與國家無關”。其次，從客觀行為上看，非法經營黃金期貨的組織者和參與者采用各種欺詐手段騙取投資客戶資金，無疑屬於非法經營活動，應屬於“非法期貨業務”的範疇。實踐中，多數地下黃金期貨市場以境外交易機構的境內代理為掩護，要求投資者以外幣存入或匯出資金，從而扮演“地下錢莊”的角色。《NPC常委會關於懲治騙購外匯、逃匯、非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規定，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。因此，有人主張可以從違反國家外匯管理的角度來處理地下金融期貨交易案件，認為地下金融期貨交易行為構成非法經營罪。⑶
但需要註意的是，刑法第225條關於“非法經營期貨業務”的規定，是立法機關追求統壹刑法典的無奈選擇。可以說，非法經營罪本來是為了瓦解投機倒把的“口袋罪”而設立的，結果卻是新的口袋罪。根據現行刑法、刑法修正案和司法解釋的相關規定，十幾種行為被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，包括:非法買賣外匯、非法出版、非法經營電信業務、非法傳銷或者變相傳銷、生產銷售含瘦肉精飼料、非法經營食鹽、哄擡物價、牟取暴利、擅自從事網絡經營、擅自發行銷售彩票。壹些地方的刑事判決將非法經營罪的內涵擴大到了司法解釋之外。如果壹個罪行被指控為“口袋罪”，它可以包括不同違法性質的行為，這意味著它與合法性原則和尊重人權相沖突。由於各種行為往往差別很大，其危害性也不同，因此對非法期貨業務和其他不同形式的非法經營行為共用同壹個量刑標準，似乎是罪刑法定不相容的。同時，刑法中沒有非法經營期貨業務罪的單位犯罪規定，但實踐中，大多是非法經營期貨業務的單位。如果只追究相關自然人的刑事責任，顯然是勉為其難，相關單位也能逃脫罪責。
從完善立法的角度看，刑法應將期貨交易詐騙從非法經營罪中分離出來，設立新的罪名予以規制。許多國家都非常重視對期貨交易的刑事監管，期貨交易中的欺詐犯罪類型很多，包括場外交易、私下套期保值、交叉交易、前臺交易、連續交易和滾動交易、過度交易、報告和記錄不真實、欺詐性誤導交易、“強制平倉”騙取資金、巧妙的禁制令、制造設施故障、虛擬交易等等。⑷與國外刑事立法相比，我國刑法沒有將私下套期保值等期貨交易欺詐行為規定為犯罪。借鑒國外刑事立法，建議在我國刑法中增設壹個“期貨交易詐騙罪”的罪名，可以表述為“在期貨交易及相關活動中欺騙期貨投資者，情節嚴重”，同時刪除刑法第181條規定的編造、傳播影響期貨交易的虛假信息罪和引誘投資者買賣期貨合約罪， 而這些期貨交易詐騙，《期貨交易管理條例》第71條所列的其他詐騙類型，私下套期保值行為，都被納入本罪的範圍。 期貨交易詐騙罪成立後，可以將“非法期貨業務”中的期貨交易詐騙罪與非法經營罪分開，避免非法經營罪進壹步“中飽私囊”。
(二)詐騙罪的性質
實踐中，地下炒金公司或個人遊離於政府監管之外，在招攬客戶、開展業務的過程中往往存在各種欺詐因素，如虛構自己代理機構的身份、隱瞞交易風險、誇大收益等。雖然多數司法機關將黃金期貨交易詐騙定性為非法經營，但不能否認其認定為詐騙犯罪的可能性。如前所述，“非法經營期貨業務”包括期貨交易詐騙，從行為和手段上講是“欺騙”，具有詐騙犯罪的性質。但是，地下金融期貨交易中欺詐因素的存在和其行為構成詐騙罪屬於兩個層面，不能僅僅因為有欺詐因素就認定為詐騙罪。正如有學者所指出的，對生活、市場、投資、投機應分別適用不同的欺詐標準。在上述領域，以保護財產權為重點的詐騙罪的範圍呈現出縮小的狀態，即“生命與刑法並存，市場欺詐退卻，投資與刑罰沖突，有投機不欺詐”5。特別是在投資領域，為了讓投資市場保持博弈性質，刑法對詐騙的容忍度較高，對財產權的保護較弱，詐騙的適用範圍相對縮小；對於這種追求超高收益的投機行為，法律不應該註意保護其財產權，因為既然參與者意識到了詐騙的風險，就不能在自己財產受損時成為詐騙的受害者。但是，這並不意味著放棄交易秩序和市場規則的刑法保護。“地下炒金”屬於法外炒金，參與者被騙。雖然不宜將組織者定性為詐騙，但其破壞黃金期貨交易市場秩序的行為必須受到刑事處罰。
因此，對於地下黃金期貨交易的欺詐行為，認定其構成詐騙罪或者非法經營罪的關鍵不在於其行為，而在於其侵權的客體性質。在詐騙罪中，詐騙罪的單壹客體是公私財物的所有權，而合同詐騙罪和金融詐騙罪的客體屬於復雜客體，主要客體分別是金融市場秩序或金融管理制度，次要客體是公私財物的所有權；非法經營罪的客體是市場經濟秩序。非法經營黃金期貨罪是什麽？需要對刑法保護的對象進行具體判斷:(1)如果行為人沒有擅自設立黃金期貨交易機構，只是個人以投資黃金期貨的名義騙取特定受害人的錢財，這種行為僅限於生活領域，與黃金期貨市場交易沒有直接或間接的聯系，也沒有對擾亂正常的黃金期貨市場秩序產生影響，那麽刑法只保護受害人的財產權利。(2)如果行為人非法從事黃金期貨交易，以非法占有為目的，擅自設立黃金期貨交易機構，采用虛構網絡交易平臺等詐騙手段，騙取投資客戶的錢財，符合詐騙罪的構成要件，可以認定為合同詐騙罪或者集資詐騙罪。此時，行為人侵犯的是復雜客體，即受害人的財產權和黃金期貨交易的正常市場秩序。(3)如果行為人以營利為目的，而非非法占有為目的，利用虛假的期貨交易經紀人和工作人員身份或虛構的期貨交易網絡平臺，在正規期貨市場之外非法從事黃金期貨交易，但投資者對欺詐和虛擬規則並非完全不知情，而是有大致了解，並以“投機”“賭博”的投機意圖參與其中，與莊家形成互動。此時刑法保護的對象不再是投資客戶的財產權利，而是黃金期貨交易的正常市場秩序，這種行為應視為非法經營罪而非詐騙罪。